Análisis de la Directiva Europea de whistleblowing y principales retos de la nueva regulación. El caso de España
| Autor | Josep Maria Torrent I Santamaria - Laura Pérez Gil de Gómez |
| Cargo | Abogado penalista en Martell Abogados, Barcelona, España; y profesor asociado en la Universitat Oberta de Catalunya. Licenciado en Derecho por la Universidad de Girona, máster en Derecho Penal y Ciencias Penales por la Universidad de Barcelona y la Universidad Pompeu Fabra, y experto en Compliance Penal por la Universidad de Barcelona. Código O... |
| Páginas | 79-114 |
∗ Αβογαδο πεναλιστα εν Μαρτελλ Αβογαδοσ, Βαρχελονα, Εσπα〉α; ψ προφεσορ ασοχιαδο εν λα Υνιϖερσιτατ
Οβερτα δε Χαταλυνψα. Λιχενχιαδο εν ∆ερεχηο πορ λα Υνιϖερσιδαδ δε Γιρονα, µ〈στερ εν ∆ερεχηο
Πεναλ ψ Χιενχιασ Πεναλεσ πορ λα Υνιϖερσιδαδ δε Βαρχελονα ψ λα Υνιϖερσιδαδ Ποµπευ Φαβρα, ψ
εξπερτο εν Χοµπλιανχε Πεναλ πορ λα Υνιϖερσιδαδ δε Βαρχελονα.
Χ⌠διγο ΟΡΧΙ∆: 0000−0002−0199−3687. Χορρεο ελεχτρ⌠νιχο: ϕοσεπµαρια≅µαρτελλαβογαδοσ.ευ
∗∗ Αβογαδα πεναλιστα εν Ροιγ, Βεργσ ψ Μαρτνεζ Αβογαδοσ, Βαρχελονα, Εσπα〉α. Λιχενχιαδα εν
∆ερεχηο πορ λα Υνιϖερσιδαδ δε Λα Ριοϕα, µ〈στερ εν ∆ερεχηο Πεναλ ψ Χιενχιασ Πεναλεσ πορ λα
Υνιϖερσιδαδ δε Βαρχελονα ψ λα Υνιϖερσιδαδ Ποµπευ Φαβρα, ψ εξπερτα εν Χοµπλιανχε Πεναλ πορ λα
Υνιϖερσιδαδ δε Βαρχελονα.
Χ⌠διγο ΟΡΧΙ∆: 0000−0001−7657−9555. Χορρεο ελεχτρ⌠νιχο: λπερεζ≅ρβµπεναλιστασ.χοµ
https://doi.org/10.18800/derechopucp.202002.003
Αν〈λισισ δε λα ∆ιρεχτιϖα Ευροπεα δε
ωηιστλεβλοωινγ ψ πρινχιπαλεσ ρετοσ δε λα νυεϖα
ρεγυλαχι⌠ν. Ελ χασο δε Εσπα〉α
Αναλψσισ οφ τηε Ευροπεαν ωηιστλεβλοωινγ ∆ιρεχτιϖε ανδ
µαιν χηαλλενγεσ οφ τηε νεω ρεγυλατιον. Τηε χασε οφ Σπαιν
JOSEP MARIA TORRENT I SANTAMARIA*
Universitat de Barcelona (España)
LAURA PÉREZ GIL DE GÓMEZ**
Universitat de Barcelona (España)
Ελ πλειτο τερµιναρ〈 εν ρισασ
ψ τ τε ιρ〈σ λιβρε δε χαργοσ
ΗΟΡΑΧΙΟ
Ρεσυµεν: Χον λα απροβαχι⌠ν δε λα ∆ιρεχτιϖα Ευροπεα 1937/2019, δε 23 δε
οχτυβρε, θυε λοσ πασεσ δε λα Υνι⌠ν Ευροπεα ηαν δε τρανσπονερ εν ελ πλαζο
δε δοσ α〉οσ δεσδε συ πυβλιχαχι⌠ν, τοδασ λασ εµπρεσασ, ασ χοµο λασ εντιδαδεσ
πβλιχασ δε µ〈σ δε χινχυεντα τραβαϕαδορεσ, εσταρ〈ν οβλιγαδασ α ιµπλεµενταρ
υν χαναλ δε δενυνχιασ. Εσ οβϕετο δε εστε αρτχυλο σιντετιζαρ λασ πρινχιπαλεσ
νοϖεδαδεσ θυε ιντροδυχε εστα νορµα, δεσταχανδο λα ιµπορτανχια δε αλχανζαρ
ινιχιαλµεντε υν χονσενσο σοβρε λα δεφινιχι⌠ν µισµα δελ ινφορµαδορ. Εν Εσπα〉α,
λα φαλτα δε ρεγυλαχι⌠ν εξπρεσα δε εστα φιγυρα ηαστα ελ µοµεντο ηα χονλλεϖαδο
λα βσθυεδα δε σολυχιονεσ πορ παρτε δε λα δοχτρινα εν λα τεορα γενεραλ δελ
δελιτο, ασ χοµο εν οτρασ δισχιπλινασ δελ δερεχηο, αντε λασ διφιχυλταδεσ θυε ηαν
συργιδο χον ελ υσο δε λοσ χαναλεσ δε δενυνχια δεντρο δε λασ εµπρεσασ θυε
οπταρον πορ ινχορποραρ υν προγραµα δε χοµπλιανχε. Φιναλµεντε, αβορδαρεµοσ
αλγυνοσ δε λοσ προβλεµασ θυε πλαντεα λα τρανσποσιχι⌠ν δε λα ∆ιρεχτιϖα δεσδε
λα ⌠πτιχα δε συ χοµπατιβιλιδαδ χον ελ χοµπενδιο δε δερεχηοσ ψ γαραντασ θυε
ινφορµαν ελ προχεσο πεναλ. Εν εσα λνεα, σε προπονε υνα αρµονιζαχι⌠ν δε λα
απαρεντε εξονεραχι⌠ν δε ρεσπονσαβιλιδαδ δελ ωηιστλεβλοωερ δε νυεϖο χυ〉ο
χον ελ Χ⌠διγο Πεναλ ϖιγεντε, ταµβιν φοχαλιζαδα εν λα νεχεσιδαδ δε δοταρ δε
γαραντασ α λασ ινϖεστιγαχιονεσ ιντερνασ παρα πρεσερϖαρ λα ϖαλιδεζ δε λα πρυεβα
θυε σε πυεδα οβτενερ χον λασ µισµασ.
Παλαβρασ χλαϖε: Χαναλ δε δενυνχιασ, δενυνχιαντε, προτεχχι⌠ν δελ ινφορµαντε,
ινϖεστιγαχιονεσ ιντερνασ, ρεπρεσαλιασ, πρυεβα
N° 85, 2020
diciembre - mayo
pp.79-114
JOSEP MARIA TORRENT I SANTAMARIA / LAURA PÉREZ GIL DE GÓMEZ
80
Derecho PUCP, N° 85, 2020 / e-ISSN: 2305-2546
Αβστραχτ: Ωιτη τηε αππροϖαλ οφ τηε Ευροπεαν ∆ιρεχτιϖε 1937/2019 ον Οχτοβερ
23ρδ, τηατ τηε χουντριεσ οφ τηε Ευροπεαν Υνιον αρε ρεθυιρεδ το τρανσποσε νο
λατερ τηαν τωο ψεαρσ αφτερ ιτσ εντρψ ιντο φορχε, αλλ χοµπανιεσ, ασ ωελλ ασ πυβλιχ
εντιτιεσ ωιτη µορε τηαν φιφτψ ωορκερσ, µυστ εναβλε α ωηιστλεβλοωερ χηαννελ.
Τηε πυρποσε οφ τηισ αρτιχλε ισ το σψντηεσιζε τηε µαιν νοϖελτιεσ τηατ τηισ νορµ
ιντροδυχεσ, ηιγηλιγητινγ τηε ιµπορτανχε οφ ινιτιαλλψ ρεαχηινγ αν αγρεεµεντ
ον τηε ϖερψ δεφινιτιον οφ τηε ινφορµαντ. Ιν Σπαιν, τηε λαχκ οφ ρεγυλατιον οφ
τηισ φιγυρε σο φαρ ηασ λεδ τηε δοχτρινε το σεαρχη φορ σολυτιονσ ιν τηε γενεραλ
τηεορψ οφ χριµε, ασ ωελλ ασ ιν οτηερ δισχιπλινεσ οφ λαω, ιν ορδερ το σολϖε τηε
διφφιχυλτιεσ τηατ ηαϖε αρισεν ωιτη τηε υσε οφ ρεπορτινγ χηαννελσ βψ χοµπανιεσ
τηατ χηοσεδ το ινχορπορατε α χοµπλιανχε προγραµ. Φιναλλψ, ωε ωιλλ ποιντ ουτ
σοµε οφ τηε προβλεµσ αρισινγ φροµ τηε τρανσποσιτιον οφ τηε ∆ιρεχτιϖε φροµ τηε
περσπεχτιϖε οφ ιτσ χοµπατιβιλιτψ ωιτη τηε σψστεµ οφ ριγητσ ανδ γυαραντεεσ τηατ
ρυλε τηε χριµιναλ προχεσσ. Αλονγ τηεσε λινεσ, α ηαρµονιζατιον οφ τηε νεωλψ
ρελεασεδ ωηιστλεβλοωερσ αππαρεντ εξεµπτιον φροµ λιαβιλιτψ ωιτη τηε χυρρεντ
Πεναλ Χοδε ισ προποσεδ, αλσο φοχυσεδ ον τηε νεεδ το προϖιδε γυαραντεεσ το
ιντερναλ ινϖεστιγατιονσ το πρεσερϖε τηε ϖαλιδιτψ οφ τηε εϖιδενχε τηατ µαψ βε
οβταινεδ βψ τηεµ.
Κεψ ωορδσ: Ωηιστλεβλοωινγ χηαννελ, ωηιστλεβλοωερ, προτεχτιον οφ τηε
ινφορµαντ, ιντερναλ ινϖεστιγατιονσ, ρεπρισαλσ, εϖιδενχε
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN. II. ESCENARIO PREVIO A LA ENTRADA
EN VIGOR DE LA DIRECTIVA DE WHISTLEBLOWING. II.1. ANTECEDENTES
HISTÓRICOS. II.2. MARCO NORMATIVO ACTUAL DE ESPAÑA. III. LAS
NOVEDADES INTRODUCIDAS EN LA DIRECTIVA 1937/2019 DE 23 DE
OCTUBRE DEL PARLAMENTO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA: UNA
ARMADURA PARA EL EJERCICIO DE UN DERECHO FUNDAMENTAL?. III.1.
CONSTRUIR EL CONSENSO: LA UTILIZACIÓN DE LOS CRITERIOS APLICADOS
EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
PARA ARTICULAR UNA DEFINICIÓN DE WHISTLEBLOWER. III.2. ÁMBITO DE
APLICACIÓN MATERIAL Y SUBJETIVA. III.3. PRIMERA VÍA: LOS CANALES
INTERNOS DE DENUNCIA. III.4. SEGUNDA VÍA: LOS CANALES EXTERNOS
DE DENUNCIA. III.5. TERCERA VÍA: LA REVELACIÓN PÚBLICA Y SU
SUBSIDIARIEDAD RESPECTO DE LOS CANALES INTERNO Y EXTERNO. III.6.
LA CONFIDENCIALIDAD: PEDIRLE PERAS AL OLMO?. III.7. LAS MEDIDAS
DE PROTECCIÓN Y LA PROHIBICIÓN DE REPRESALIAS. IV. ENCAJAR LAS
PIEZAS DEL PUZLE: RETOS Y PROPUESTAS A FUTURO. IV.1. EL ENCAJE
DE LA EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL DEL WHISTLEBLOWER
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL. IV.2. LAS PERSONAS FÍSICAS
Y/O JURÍDICAS DENUNCIADAS: EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA Y
RÉGIMEN DE OBTENCIÓN DE PRUEBAS INCRIMINATORIAS.
I. INTRODUCCIÓN
Ελ αλαµβιχαδο χαµινο ηαχια λα χονστρυχχι⌠ν δε υνα ρεαλιδαδ νορµατιϖα
δε 〈µβιτο ευροπεο α µενυδο ηα τενιδο θυε σορτεαρ λασ διφιχυλταδεσ
προπιασ δε υνα πλυραλιδαδ δε ορδεναµιεντοσ ναχιοναλεσ θυε βεβεν δε
JOSEP MARIA TORRENT I SANTAMARIA /
LAURA PÉREZ GIL DE GÓMEZ
ANÁLISIS DE
LA DIRECTIVA
EUROPEA DE
WHISTLEBLOWING
Y PRINCIPALES
RETOS DE LA NUEVA
REGULACIÓN. EL
CASO DE ESPAÑA
ANALYSIS OF
THE EUROPEAN
WHISTLEBLOWING
DIRECTIVE AND
MAIN CHALLENGES
OF THE NEW REGU
LATION. THE CASE
OF SPAIN
81
85
Derecho PUCP, N° 85, 2020 / e-ISSN: 2305-2546
τραδιχιονεσ ϕυρδιχασ διστιντασ. Εστασ τενσιονεσ σε ιντενσιφιχαν χυανδο
αφεχταν α ασπεχτοσ ϖινχυλαδοσ διρεχτα ο ινδιρεχταµεντε αλ δερεχηο
πεναλ, ψα θυε λοσ Εσταδοσ µιεµβροσ ηιστ⌠ριχαµεντε ηαν σιδο ρεαχιοσ α
χοµπαρτιρ λα εξχλυσιϖιδαδ δε συ ιυσ πυνιενδι.
Ελ φεν⌠µενο δελ ωηιστλεβλοωινγ ψ συ ινγεντε ρεγυλαχι⌠ν εσ (οτρα)
µυεστρα δε λα εϖιδεντε συπεραχι⌠ν δε εστε παραδιγµα (Σιλϖα Σ〈νχηεζ,
2013, ππ. 11 ψ σσ.), εν ελ θυε ελ Εσταδο εσ υν αχτορ µ〈σ δεντρο δε υνα
σοχιεδαδ πολιχντριχα ψ σε ϖε εν λα οβλιγαχι⌠ν δε ιντροδυχιρ ινχεντιϖοσ α
λα χολαβοραχι⌠ν δε τερχεροσ παρα λα περσεχυχι⌠ν δε χονδυχτασ δελιχτιϖασ.
Ελλο ρεσυλτα εσπεχιαλµεντε ρελεϖαντε εν ελ σεχτορ πριϖαδο, δονδε λα
διµενσι⌠ν δε δετερµιναδασ χορποραχιονεσ σε ηα ρεϖελαδο χαπαζ δε
δεσβορδαρ λασ χοµπετενχιασ ινδαγατοριασ δε λοσ Εσταδοσ ψ λα ασιµετρα
ινφορµατιϖα πυεδε γενεραρ ιντολεραβλεσ σιτυαχιονεσ δε ιµπυνιδαδ
(Γ⌠µεζ−ϑαρα ∆ιεζ, 2017, ππ. 30−31).
∆ε ηεχηο, ναδιε πυεδε αφιρµαρ ηοψ χον σεριεδαδ θυε εστεµοσ αντε υνα
σιτυαχι⌠ν νοϖεδοσα. Λασ ινστιτυχιονεσ ευροπεασ ηαν προµοϖιδο δεσδε
ηαχε δχαδασ ελ ρεχονοχιµιεντο δε λα ρεσπονσαβιλιδαδ δε λασ περσονασ
ϕυρδιχασ ψ λα υτιλιζαχι⌠ν δελ δερεχηο εν εσφερασ δεσχεντραλιζαδασ. ∆α φε δε
εστα ϖοχαχι⌠ν λα Ρεχοµενδαχι⌠ν Ν° Ρ (88) 18 δελ Χονσεϕο δε Ευροπα,
δε 20 δε οχτυβρε, εν λα θυε ψα σε αδϖερτα δε λα ↔διφιχυλταδ θυε πλαντεα
λα ιδεντιφιχαχι⌠ν δε λασ περσονασ φσιχασ ρεσπονσαβλεσ δε υνα ινφραχχι⌠ν,
ηαβιδα χυεντα δε λα εστρυχτυρα α µενυδο χοµπλεϕα δε λασ εµπρεσασ≈, ψ
σε πρεχονιζαβα λα νεχεσιδαδ δε ιµπονερ σανχιονεσ πεναλεσ χυανδο λο
εξιγιερα λα νατυραλεζα δε λα ινφραχχι⌠ν.
Εστε προχεσο δε παυλατινα αρµονιζαχι⌠ν δε λα ρεσπυεστα δε λοσ διστιντοσ
Εσταδοσ αλ φεν⌠µενο δε λα δελινχυενχια εν οργανιζαχιονεσ χολεχτιϖασ
ηα δοβλεγαδο λασ ρεσιστενχιασ δελ πρινχιπιο σοχιετασ δελινθυερε νον ποστεστ,
προπιο δε λα τραδιχι⌠ν πεναλ χοντινενταλ (Μαρτνεζ Πατ⌠ν, 2019,
ππ. 14 ψ σσ.). Εν ελ χασο εσπα〉ολ, νο φυε ηαστα λα Λεψ Οργ〈νιχα 5/2010,
δε 22 δε ϕυνιο, θυε σε ιντροδυϕο πορ πριµερα ϖεζ λα ρεσπονσαβιλιδαδ
πεναλ δε λασ περσονασ ϕυρδιχασ αντε λα δεµανδα δε ρεσπυεστασ α λα
χριµιναλιδαδ εµπρεσαριαλ πορ παρτε δε διφερεντεσ ινστρυµεντοσ ϕυρδιχοσ
ιντερναχιοναλεσ1.
1 Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que introdujo por primera vez la responsabilidad
criminal de las personas jurídicas. Antes de la entrada en vigor de esta modicación del Código
Penal y la plena instauración de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el legislador
había acometido algunas reformas tímidas dirigidas a la creación de cierta responsabilidad, como la
operada en la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, cuyo artículo 31.2 preveía la responsabilidad
solidaria en el pago de la pena de multa impuesta al autor que actuara por cuenta del ente colectivo;
o el aún vigente artículo 129 CP, que prevé la posibilidad de imponer «consecuencias accesorias»
(distinguiéndolas de las penas a pesar de su evidente naturaleza retributiva, en clara alineación con
la falta de capacidad de acción y responsabilidad proveniente de la tradición penal continental) en el
caso de delitos cometidos en el seno, con colaboración, a través o por medio de entes colectivos.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
COPYRIGHT Pontificia Universidad Catolica del Peru
