Análisis de constitucionalidad de la práctica de la maternidad subrogada comercial
| Autor | Marely Luceta Tena Mucha |
| Cargo | Bachillera en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) |
| Páginas | 111-132 |
Análisis de constitucionalidad de la práctica de la maternidad subrogada comercial
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Revista
YACHAQ
•
N
.º
14
Análisis de constitucionalidad de la práctica
de la maternidad subrogada comercial
Constitutional analysis of the practice
of comercial surrogacy
Marely Luceta Tena Mucha[*]
Resumen: Actualmente, en el Perú no existe una regulación en materia de las técnicas
de reproducción asistida, menos aún de la maternidad subrogada. Si bien no se mencio-
na una prohibición explícita en la normativa, el artículo 7 de la Ley General de Salud (Ley
26842) señala textualmente que la madre genética debe coincidir con la madre gestante,
lo cual ha desarrollado un debate en torno de la aceptación de este procedimiento, so-
bre todo cuando tiene un trasfondo comercial. Por un lado, esta técnica es considerada
como una manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, derechos
sexuales y reproductivos, y otros conexos a la familia. Sin embargo, también se toma
a esta gura como un método de instrumentalización del cuerpo femenino, que afecta
la dignidad del no nacido, y vulnera el derecho a la identidad de los nacidos por dicha
técnica. Es frente a esta posible contradicción con los derechos fundamentales que, en
el presente artículo, se analizará la compatibilidad de la práctica de la maternidad subro-
gada comercial con la Constitución peruana de 1993.
Palabras clave: Técnicas de reproducción asistida, maternidad subrogada comercial,
derechos fundamentales, constitucionalidad.
Abstract: Currently in Peru there is no regulation about assisted reproduction tech-
niques, even not surrogate motherhood. Although an explicit prohibition is not mentioned
in the regulation, 7
th
article of the General Health Law (Law 26842) states the genetic
[
*
]
Bachillera en Derecho por la Ponticia Universidad Católica del Perú (PUCP). Ha realizado una estancia
académica en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (Chile). Asistente de Juez en la Corte
Superior de Justicia del Callao. Practicante legal y voluntaria del Consultorio Jurídico Virtual de la Facultad
de Derecho de la PUCP. Co-Fundadora de la agrupación estudiantil Grupo Interdisciplinario de Familias -
GiFamilias. Miembro del Consejo de Egresados del Círculo de Derecho Administrativo -CDA. Contacto:
marely.tena@pucp.edu.pe
Revista de Derecho YACHAQ N.º 14
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en línea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
Fecha de recepción: 23/06/22
Fecha de aceptación: 06/09/22
[pp. 111-132]
Marely Luceta Tena Mucha
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I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN
Las técnicas de reproducción asistida,
en adelante TERAS, se encuentran ligadas al
derecho del libre desenvolvimiento de la vida
privada, pues están relacionadas con la auto-
nomía reproductiva, esto es, la toma de deci-
siones respecto a la procreación; y, en ese sen-
tido, también con los servicios de salud, dado
que, incluye el acceso a la tecnología médica
que resulte necesario para concretar dicho
derecho. Esta correspondencia se encuentra
plasmada en la sentencia del caso Artavia Mu-
rillo vs Costa Rica, en donde se señala:
La Corte considera que la decisión de ser o
no madre o padre es parte del derecho a la
vida privada e incluye, en el presente caso, la
decisión de ser madre o padre en el sentido
genético o biológico. (Corte IDH, 2012, p. 45)
Por lo que, de no regular adecuadamente
estas técnicas, se estaría afectando la autono-
mía personal y el proyecto de vida de las per-
sonas que deseen tener hijos.
La importancia de investigar en espe-
cíco respecto de la maternidad subrogada
radica en el vacío legal que adolece dicha
gura jurídica; ya que, esto no ha impedido
que en la práctica se realice, por el contrario,
esta se produce sin garantizar los derechos
de las partes involucradas. Reejo de ello se
advierte en los casos que han llegado al Po-
der Judicial buscando la tutela de los dere-
chos de los padres que han optado por esta
técnica y/o el de los niños nacidos por medio
de esta. Por ejemplo, en el Quinto Juzgado
Especializado en lo Constitucional de la CSJ
de Lima, se llevó favorablemente un proceso
de amparo en contra del RENIEC, sustentado
en que dicha entidad venía vulnerando el de-
recho de la identidad de los niños al recono-
cer a la madre sustituta, y no a la madre con
voluntad procreacional, como la progenitora
en la partida de nacimiento (Expediente N.°
06374-2016-0-1801-JR-CI-05).
Así también, un caso conocido es el que
viene siguiendo Ricardo Morán mediante un
proceso de amparo con la nalidad de lograr
la inscripción de sus hijos en el RENIEC, exclu-
yendo señalar el nombre de la madre sustituta,
el cual recientemente fue declarado infundado
por el Noveno Juzgado Especializado en lo
Constitucional de la CSJ de Lima (Expediente
N.° 06323-2021-0-1801-JR-DC-09).
En ese marco, el presente artículo abor-
dará de manera puntual la constitucionalidad
o no, de ser el caso, de la gura de la materni-
dad subrogada comercial, una de las formas
de práctica de esta TERA; dado que frente a
las posibles vulneraciones de derechos fun-
damentales por parte de esta gura jurídica,
es relevante conocer si es compatible con la
Constitución peruana para, a partir de ello,
regular su ejercicio conforme al mismo, o de
no serlo, prohibir su práctica. En ese sentido,
se analizarán los siguientes puntos: si atenta
contra la dignidad humana de la madre susti-
tuta y del no nacido, si vulnera el derecho de
la identidad de los niños y niñas nacidos por
medio de esta técnica, así como, si es parte
mother must coincide with the surrogate mother, which has developed a debate around
this procedure acceptance, especially when it has a commercial background. On one
hand, this technique is considered as a manifestation of personality development funda-
mental rights, sexual and reproductive rights, and other related to the family. However, this
gure has also been seen as a exploiting method of the female body, which affects the
dignity of the unborn, and violates the identity right of the ones born by this technique. It is
in the face of this possible contradiction with fundamental rights that this article will analyze
the compatibility of altruistic surrogacy practice with the Peruvian Constitution of 1993.
Keywords: Assisted reproduction techniques, commercial surrogacy, fundamental rights,
constitutionality.
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