La alineación parental como causa de variación de la tenencia

AutorWilliam Homer Fernández Espinoza
CargoAbogado Universidad de San Martín de Porres
Páginas223-240
william_fernandez@usmp.pe
VOX JURIS, Lima (Perú) 33 (1): 223-240, 2017
VOX JURIS (33) 1, 2017
LA ALIENACIÓN PARENTAL COMO CAUSA DE VARIACIÓN DE LA TENENCIA
PARENTAL ALIENATION AS A CAUSE OF VARIATION OF TENENCE
William Homer Fernández Espinoza
Abogado
Universidad de San Martín de Porres
william_fernandez@usmp.pe
Perú
Recibido: 16 de febrero de 2017 Aceptado: 08 de marzo de 2017
SUMARIO
• Introducción
Descripción de la realidad problemática
Alienación parental
Protección integral de los derechos del niño
Derecho del niño a vivir en familia
Patria potestad
• Tenencia
Régimen de visitas
• Contrastación y discusión
• Conclusiones
• Recomendaciones
• Referencias
INTRODUCCIÓN
Este trabajo de investigación estudia la alienación
parental y su manifestación en los procesos de
tenencia y régimen de visitas como un problema
que vulnera los derechos fundamentales de los
niños, las niñas y los adolescentes. Estos no
se encuentran reconocidos en el ordenamiento
jurídico de nuestro país, motivo por el cual,
sostenemos, debe ser regulado como una causa
de variación de la tenencia.
Para su desarrollo, se realizó un trabajo de
campo y se encuestó a 14 magistrados de los
juzgados de familia de la Corte Superior de
Justicia de Lima1. Asimismo, se diseñaron
1 La encuesta fue cursada mediante el Ocio Circular N.°
160-2013-SG-CSJLI/PJ emitido por la Secretaría General
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 26 de
diciembre de 2013.
cuadros y grácos circulares sobre los
resultados obtenidos para su contrastación y
discusión. También se efectuó el análisis de
la doctrina, la legislación y la jurisprudencia
nacional e internacional sobre los temas
vinculados a esta investigación.
Se presenta la descripción de la realidad
problemática y el marco teórico sobre la
alienación parental, la patria potestad, los
procesos de tenencia y de régimen de visitas,
y la protección integral de los derechos del
niño (fundamentalmente, del derecho a vivir
en familia). De igual manera, se contrastan y
discuten los resultados obtenidos en el trabajo de
campo. Por último, se ofrecen las conclusiones
y recomendaciones del investigador.
La metodología de investigación es descriptiva
y correlacional. Debemos resaltar que este
trabajo no pretende agotar el tema de la
alienación parental, sino ser una herramienta
de ayuda para la solución de este problema.
DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD
PROBLEMÁTICA
Las cifras obtenidas de los censos nacionales
de población y vivienda elaboradas por el
Instituto Nacional de Estadística e Informática
(en adelante INEI) en 1993 y 2007 evidencian
el numeroso incremento de separaciones y
divorcios tramitados e inscritos en el Perú,
especialmente en el departamento de Lima2.
Esta situación ha devenido en el aumento
2 En el censo de 1993, de la población conformada por 15 483
790 peruanos de entre 12 y más años de edad, había 269 495
personas separadas y 65 654 divorciadas. Recuperado de
http://censos.inei.gob.pe/bcoCuadros/CPV93Cuadros.htm
[16 de febrero de 2016]. A comparación del censo del 2007,
de la población constituida por 20 850 502 peruanos de entre
12 y más años de edad, 714 242 se encontraban separados y
114 093 estaban divorciados. Recuperado de http://censos.
inei.gob.pe/cpv2007/tabulados [16 de febrero de 2016].
ISSN: 1812-6864
william_fernandez@usmp.pe
VOX JURIS, Lima (Perú) 33 (1): 223-240, 2017
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considerable del número de procesos de
tenencia y de régimen de visitas en los últimos
años, registrados principalmente en la Corte
Superior de Justicia de Lima3.
En los mencionados procesos judiciales se
maniesta un problema al que la doctrina
jurídica ha denominado alienación parental.
Esta es desarrollada como una conducta
obstruccionista y de manipulación del
progenitor que tiene la tenencia, aplicada de
manera reiterada e injusticada con la nalidad
de perjudicar la relación personal, el contacto
directo y la comunicación permanente del hijo
con el otro progenitor (Fernández, 2015). Para
los Jueces de Familia de la Corte Superior de
Justicia de Lima, en el 70 % de los procesos de
tenencia y/o de régimen de visitas llevados por
sus despachos, se determinaron indicadores
que maniestan la existencia de este problema.
No obstante, existe un vacío normativo sobre
la regulación jurídica de la alienación parental
en nuestro país, que impide que se consigne
expresamente en los informes del equipo
multidisciplinario, en el dictamen del scal de
Familia y en las resoluciones emitidas por el
juez especializado. Como resultado, se genera
un estado de desprotección legal para los niños,
las niñas y los adolescentes que participan en
estos procesos.
En tal sentido, y por el alto índice de su
manifestación y la ausencia de reconocimiento
jurídico, sostenemos que la alienación parental
es una causa de variación de la tenencia, debido
a que este problema vulnera los derechos
fundamentales del niño, especialmente
aquellos relacionados con su opción de vivir en
familia, no ser separados de sus progenitores
y mantener relaciones personales, contacto
directo y comunicación permanente con ambos
padres. Asimismo, se vulneran sus derechos a
la integridad personal y a la tutela jurisdiccional
efectiva.
Por lo tanto, este trabajo de investigación
se desarrolló ante la falta de regulación
especializada y por los efectos nocivos que
ocasiona este vacío legal, que afecta las
3 Según la información estadística jurisdiccional que se halla
en los reportes del Sistema Integrado Judicial – SIJ del Poder
Judicial, otorgada por la Unidad de Planicación y Desarrollo
de la Corte Superior Justicia de Lima, en el 2011 se iniciaron
813 procesos de tenencia y 349 de régimen de visitas,
mientras que en el 2012 se iniciaron 885 y 384, y en el 2013
se registraron 935 y 410 respectivamente.
relaciones personales entre los progenitores y
sus hijos.
ALIENACIÓN PARENTAL
Fue propuesta por Richard Gardner4 en 1985
como un problema que se maniesta en
los procesos judiciales en que se disputa la
custodia de los hijos después de una separación
o un divorcio. Este fenómeno está relacionado
con un trastorno psicológico conocido como el
síndrome de alienación parental (en adelante
SAP), que se genera en los niños, las niñas y los
adolescentes que participan en estos procesos,
como consecuencia de la inuencia ejercida
por uno de sus progenitores (Varsi, 2012).
Gardner sostiene que el SAP es el resultado de la
combinación del sistemático adoctrinamiento
(lavado de cerebro) de uno de los progenitores y
de las propias contribuciones del niño dirigidas
a la denigración del padre o de la madre víctima
de alienación (citado por Torrealba, 2011).
Por su parte, José Aguilar Cuenca5 (2006, p.
23) señala que este síndrome es caracterizado
por el conjunto de síntomas que resultan del
proceso por el cual un progenitor transforma
la conciencia de sus hijos mediante distintas
estrategias con el objetivo de impedir,
obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro
progenitor.
En tanto, para Manuel Bermúdez Tapia6(2009,
pp. 49-50), el SAP es una patología nueva
que se analiza en el ámbito de las relaciones
conictivas entre los progenitores, provocando
en el hijo una conducta de rechazo sobre un
progenitor en particular, sin una justicación
objetiva.
En 1999 el Tribunal de Familia de Nueva York,
en Estados Unidos, fue el primero en debatir
profundamente respecto al SAP en un proceso
de custodia. Se señaló que la teoría resultaba
controvertida por no gurar en el DSM-IV7 o
4 Profesor clínico de psiquiatría en la División Psiquiátrica
Infantil de la Universidad de Columbia. En 1985 propone la
denición de la alienación parental en su libro The Boys as
Girls Book about Divorce.
5 Licenciado en Psicología por la Universidad de Granada,
España; especialista en Psicología jurídica y de los primeros
en España en tratar el tema de la alienación parental.
6 Abogado. Magíster y doctor en Derecho por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Profesor universitario y
especialista en Derecho de familia.
7 Manual de diagnóstico y estadísticos de los trastor nos
mentales de la Asociación Estadounidense de Psiquiatría.

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