¿Pueden ser Administraciones públicas las personas jurídicas bajo régimen privado?
| Autor | Antonio Abruña |
| Páginas | 131-141 |
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La pregunta no es ociosa, pues el inciso 8, del artículo I de la Ley 27444, Ley del procedimiento general administrativo dice textualmente:
La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública.
Para los fines de la presente Ley, se entenderá por entidad o entidades de la Administración Pública (...)
8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.
Pues bien, a tenor del texto del articulado, se exigen para ser Administración Pública dos condiciones. La primera, que se trate de una persona jurídica bajo régimen privado, expresión un tanto ambigua, pues puede convenir a personas públicas que pueden actuar bajo régimen privado como a personas jurídicas privadas creadas por personas privadas o por organizaciones públicas1. Las primeras, es decir las personas públicas que puedenPage 132actuar bajo régimen privado, entiendo que se encuentran comprendidas o en el inciso 1 que considera Administraciones públicas a los «organismos públicos descentralizados», o en el inciso 6 que considera Administraciones Públicas a «los organismos a los que la constitución política del Perú y las leyes confieren autonomía». Por lo que mi referencia va a centrarse exclusivamente en las personas jurídicas privadas creadas por personas privadas o por organizaciones públicas.
La segunda condición ostentar un título en virtud del cual se gestiona el servicio público o se ejerce la función administrativa el que, a tenor del inciso 8, puede ser: a) concesión; b) delegación y c) autorización.
Como nos interesa ir despejando conceptos, para poder dar una contestación cabal a la pregunta, tenemos que señalar que la autorización, en sentido estricto, es la técnica de control en virtud de la cual se levanta a un sujeto la prohibición inicial e instrumental del ejercicio de un derecho tras verificarse que se cumplan las condiciones legales o reglamentarias establecidas2, por lo que no es una técnica adecuada para otorgar «la prestación de servicios públicos o el ejercicio de función administrativa», que comportan efectos constitutivos y no meramente declarativos.
Solo si se admitiera un sentido amplio del servicio público que incluyera cualquier servicio esencial o de interés general, en el que incluyéramos como tales, por ejemplo, los servicios educativos y de sanidad (actividades que constitucionalmente deben poder ser, al menos en parte, propiamente privadas), la autorización sería una técnica adecuada para el reconocimiento del ejercicio de estas actividades3, pero entiendo que no es el caso en nuestro ordenamiento ni el sentido de la norma que analizamos.
Son dos las consecuencias de esto que señalamos. La primera es que «personas jurídicas bajo régimen privado» pueden ser tanto personas jurídicas de titularidad privada como pública. La segunda, que el título de gestión del servicio público o de ejercicio de función administrativa solo puede ser, respectivamente, la concesión o la delegación.
Por tanto, deberemos estudiar los casos de las personas jurídicas bajo régimen privado de titularidad pública o privada, que gestionan servicios públicos y/o ejercen funciones administrativas4.
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Es importante, antes de seguir adelante, hacer, aunque sea muy resumidamente, algunas distinciones que se presentan como fundamentales para entender el tema que nos ocupa. Se trata de la distinción entre función pública, gestión económica del Estado y servicio público.
La función pública es «aquella que se desarrolla en la consecución de los fines esenciales [del Estado], en su actividad propiamente soberana (...), supone normalmente régimen autoritario y se ejerce a través de actos jurídicos»5, es actividad propia del Estado. Exige reserva al funcionariado público de funciones que no son asignadas a los representantes del pueblo o a sus comisionados; o lo que es lo mismo, salvaguarda de los derechos de igualdad de acceso, mérito, capacidad, sistema de incompatibilidades y garantías de imparcialidad y en consecuencia producción de los actos administrativos por el procedimiento adecuado6.
Por su parte, la gestión económica consiste en la «producción y dación de bienes» en régimen real o potencial de competencia con sujetos privados (la actividad empresarial del artículo 60 CP), en la que no hay finalidad de servicio al público sino de «ordenación económica, de promoción económico-social» a través de la participación industrial, comercial, etc. en las actividades económiPage 134cas de mercado. En ella no hay exclusividad en la titularidad pública, ni regularidad y continuidad del servicio, no es exigible por el ciudadano, no comporta ejercicio de potestades y las manifestaciones de imperium, de darse, responden a la condición del sujeto que desarrolla la actividad y no a su naturaleza7.
Por último, el servicio público es la «actividad del Estado, directa o indirecta, encaminada a la consecución de los fines de bienestar (...) indispensables para la vida social en un momento dado (...) cuya titularidad correspondía originariamente a los particulares (...), sin ejercicio de poderes soberanos y se ejerce a través de prestaciones de tipo técnico» en la que son básicas la regularidad y continuidad»8.
Estas empresas son controladas totalmente por el Estado9. Su objeto es la gestión económica o los servicios públicos. ¿Se trata, entonces, de administraciones públicas a las que se aplica en toda su actividad las normas generales de procedimiento administrativo, como parece sugerir el artículo I.8 LPAG, o, por el contrario, las normas de Derecho público solo se aplican a las relaciones que mantiene con el organismo matriz?10
Las normas que las regulan son claras11:
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Dependencia y dirección de la Administración Pública de origen, quien se encarga de «normar y dirigir la actividad empresarial del Estado» (artículo 1 LFONAFE), de aprobar «(...) las normas de gestión (...)», ejercer «la titularidad de las acciones representativas del capital...» administrar «los recursos derivados de dicha titularidad» (artículo 3 b y c LFONAFE) y nombrar todos los miembros del Directorio (artículo 5 LFONAFE);
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Necesidad de aprobaciones para la transformación, fusión, disolución, liquidación y disposición de su patrimonio por decreto supremo, que deberá hacerse con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, (artículos 21 y 22 LAEE);
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Privilegios: gratuidad y exoneración de todo tributo, derecho, arancel o tasa en las transferencias de acciones y activos fijos (segunda disposición complementaria LAEE) e inembargabilidad de las acciones12 (tercera disposición complementaria LAEE);
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Sometimiento a ciertos procedimientos administrativos: contratos del Estado (artículo 2 de la Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado13) y Sistema Nacional de Control (artículo 3 d LSNC);
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Sometimiento al Derecho común de parte de su actividad: sujeción de los trabajadores al régimen laboral común de la actividad privada (artículo 53 LAEE); régimen tributario común (artículo 69 LAEE);
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Imposibilidad de delegación en las empresas del Estado que administran servicios públicos de «las atribuciones administrativas o de imperio, características del derecho público» (3ª disposición final LAEE); y,
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Con previa ley de delegación, tienen la posibilidad de ejercer facultades coactivas (tercera disposición final LAEE) y ser agentes de percepción o retención de tributos (cuarta disposición final LAEE)14.
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De los artículos citados se pueden extraer las siguientes consecuencias:
1) las relaciones con el organismo matriz se regulan por el Derecho administrativo; 2) su actividad de gestión económica o de servicio público se regula por las normas que regulen esa actividad que, cuando se trate de gestión económica, normalmente serán de Derecho común; 3) están imposibilitadas de ejercer función pública por delegación, excepto casos concretos que requieren habilitación legal específica; 4) ostentan algunos privilegios que no se refieren directamente a la actividad que desarrollan y de los que pueden ser igualmente partícipes o beneficiarios empresas o sujetos privados (fundaciones, asociaciones de interés público, etc.15).
Así, de acuerdo con lo expuesto no son administraciones públicas16. Por tanto, no se sujetan a las normas de Derecho público que regulan la función pública, y en consecuencia, tampoco a la LPAG. Solo en el caso de que, por excepción, exista una...
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