La actividad interventora y su incidencia Sobre los derechos privados
| Autor | Juan Carlos Cassagne |
| Páginas | 147-181 |
1. INTRODUCCIÓN
La metodología tradicional encaraba el capítulo de la dinámica del obrar estatal
que aborda las limitaciones a los derechos privados dentro de la categoría
denominada “poder de policía”1, cuya noción y sentido actual vamos a tratar
seguidamente, luego de una incursión previa sobre una serie de cuestiones que
nos introducirán en la problemática central de la teoría de los actos de gravamen
(comomodernamentehasidocalicadadichainstituciónjurídica).
No se puede desconocer que la idea de un poder de policía rememora una
gurapreconstitucionalquemantuvovigenciaenotrasépocashistóricas(ellla-
mado Estado gendarme)2 ni tampoco puede dejar de advertirse que, a partir de la
instauración del Estado de Derecho, que provocó la limitación y el consiguiente
condicionamiento del poder estatal, se operó una profunda evolución del concepto
originario, que culminó despojado de aquel carácter preconstitucional y en cierto
modo omnímodo.
Aun con el margen de penumbra que provoca el empleo de dicha noción, no
creemosque—comosehadicho—fueradelostextoslegales(dondeserequiere
una mayor precisión) ella no pueda seguir utilizándose en la ciencia jurídica para
referirse al tema de la limitación de los derechos privados, utilización que se
justicatambiénpor elempleoquedelaexpresiónpolice power hace el derecho
norteamericano,cuyas analogíascon elnuestroson conocidas,especícamente
en determinadas instituciones del Derecho Constitucional3.
En rea li dad, el problema jurídico que aquí se suscita puede superarse en
la medida en que se advierta que, aparte del análisis de las materias en que se
1 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, 6ª ed. act., t. IV, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997, nro. 1514, p. 528; FIORINI, Bartolomé A., Derecho Administrativo, 2ª ed. act.,
t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 17.
2 La crítica de la noción ha sido efectuada, en el ámbito de la doctrina nacional, por GORDILLO,
Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, 1ª ed., t. II, Macchi, Buenos Aires, 1975, cap. XII, pp. 3
y ss.
3 LINARES, Juan F., Derecho Administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 424 apunta que “todo
hombre de derecho sabe que cuando se habla del ‘Poder de Policía’ se menciona la parte de las
atribuciones del Estado que limitan la libertad individual según ciertas valoraciones pragmáticas
y valoraciones jurídicas de justicia como orden, seguridad, paz y poder”.
JUAN CARLOS CASSAGNE
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maniestayjusticalaintervenciónestatal,éstasecircunscribealestudiodelas
diferentes técnicas de limitación de los derechos privados por razones de interés
público pues, como es sabido, actualmente, no existe una delimitación estricta de
aquellas materias que antaño restringían la intervención estatal a reducidos ámbi-
tos (seguridad, salubridad y moralidad). De ese modo, un concepto que operaba
como válvula de cierre del poder estatal aparece superado por la propia rea li dad
quereejalaextensióndelapotestaddelEstado paraestablecer limitacionesa
los derechos privados bajo nuevos títulos de intervención, aunque siempre con la
nalidaddesatisfacerunanalidadinherentealbiencomún.
Estas ideas no pretenden ignorar que la base de nuestro sistema constitucional
en esta materia se asienta en el reconocimiento y subsistencia previa de los dere-
chos de libertad, propiedad e igualdad que prescribe la Constitución a favor de
todos los habitantes (arts. 14, 16 y 17, CN) y que las limitaciones a estos derechos
nopuedensuperar el umbral de razonabilidad constitucionalmente prejado
(art. 28, CN) ni tampoco pueden incursionar en la esfera reservada a las acciones
privadas de los hombres (art. 19, CN).
Es cierto que el exagerado y hasta en ocasiones abusivo intervencionismo
sobre la actuación privada ha provocado no poco descrédito en la acción inter-
ventora del Estado, sobre todo cuando ella traba o suprime las iniciativas de los
particulares y aquél asume y monopoliza actividades que éstos pueden llevar a
cabo, transgrediendo notoriamente el principio de subsidiariedad.
Hade señalarse, empero, que unadefectuosao injusticada intervención,
muchas veces contraria al sistema que informa nuestra Constitución, no dismi-
nuye la necesidad de abordar el examen de las técnicas de limitación (en sentido
amplio) de los derechos privados por causa de interés público, sistematizadas
por el Derecho Administrativo de este siglo, cuya subsistencia (con los límites y
garantías del caso) resulta fundamental, en determinadas ocasiones, para asegurar
la plena compatibilidad entre el ejercicio de los derechos personales o individua-
les y el bien común, tal como lo demuestra la experiencia de lo acontecido en el
derecho comparado.
Comenzaremos por abordar lo atinente a las limitaciones, en general, que
conciernen al ejercicio de los derechos individuales para completar más adelante
su temática con el estudio de otras formas de intervención tales como las delimi-
tacionesalcontenidodelosderechos;laexpropiaciónyotrasgurasdesacricio
forzoso de derechos patrimoniales; las prestaciones forzosas; la imposición de
deberes; las sanciones; y también las técnicas de ampliación o creación ex novo de
derechosprivadosporelDerechoAdministrativoquenoconguranprestaciones
de servicios públicos.
El estudio de todas estas situaciones excede el ámbito de la teoría general del
acto administrativo, cuya formulación incluye, de un modo genérico, cualquier
tipo de actos de esa categoría para penetrar en el plano del contenido especial de
estos actos que adquieren existencia jurídica singular y separable en el momento
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en que se opera la incidencia de la Administración sobre los derechos de los ad-
ministrados4.
2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE POLICÍA5
Como es sabido, el término “policía”, proveniente de la voz latina politia, reco-
noce su origen en el concepto griego de la politeia. Circunscripto en sus comienzos
a la constitución de la ciudad, se extendió más tarde a toda la actividad estatal,
conlaquellegóaidenticarse6.
Durante la Edad Media, la institución de la policía se hallaba referida al buen
orden que debía imponer la autoridad pública temporal sobre la sociedad civil con
exclusión del orden moral y religioso, cuya tutela se atribuía a la Iglesia.
Contrariamente a lo que algunos erróneamente suponen, la policía no era,
entonces, un concepto absoluto e ilimitado. Antes bien, las medidas limitativas
de los derechos particulares no debían contrariar (al menos en el terreno de los
principios)lasreglasdelajusticiageneralolegalquesólojusticabanesainter-
vención por razones inherentes al bien de la comunidad. De otro modo, no podría
concebirse el desarrollo alcanzado entonces por algunos cuerpos intermedios de la
sociedad civil, la ausencia de controles públicos sobre estas actividades y la escasa
burocracia existente en las ciudades.
A partir de la Edad Moderna, con el auge de las ideas del nominalismo y de
laslosofíasquecontinuaron esacorriente seprodujo unasustancial mutación
enlosnesdelosgobiernossustituyéndoseelbiencomúnporlarazóndeEstado
ejercida por un poder que se concebía soberano, absoluto e ilimitado. De allí en
más, se operó el consecuente abandono de aquellas limitaciones establecidas al
ejercicio del poder público por el derecho natural, comenzándose a imponer a los
súbditos conductas sin base objetiva o legal, que tenían por sólo fundamento la
voluntad del príncipe o funcionario. Es en este período en que comienzan a ex-
tenderse las regulaciones públicas de los diversos Estados sobre los particulares.
En el transcurso de ese proceso se desarrolló, especialmente en Alemania7, el
denominado jus politiae, impulsado por la Reforma, que precisó acudir al mecanis-
modeesepoderabsolutoparajusticarlaextensióndelasfuncionesdelEstado
y la secularización de importantes actividades de interés público que tenían a su
4 Conf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás R., Curso de Derecho Adminis-
trativo, 2ª ed., t. II, Civitas, Madrid, 1981, p. 94.
5 Véase, asimismo, LEGARRE, Santiago, Poder de policía y moralidad pública. Fundamentos y aplicaciones,
Ábaco, Buenos Aires, 2004, caps. I a IV.
6 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, t. V, TEA, Buenos Aires, 1954, p.
14, sentido etimológico que, como anotaba Bielsa, carecía de utilidad para desentrañar el que
existía hace unos años, conf. BIELSA, Rafael, Régimen jurídico de la policía, La Ley, Buenos Aires,
1957, p. 10.
7 FLEINER, Fritz, Les principes généraux du Droit Administratif allemand, trad. del alemán al francés
de Ch. Einsenmann, Delegrave, París, 1933, p. 26.
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