Sindicación de acciones y convenios privados entre los socios. Valor legal y necesaria implementación
| Autor | Eduardo M. Favier Dubois (padre) - Eduardo M. Favier Dubois (hijo) |
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-LO QUE NO SE CONSIGNA EN LOS CONTRATOS Y ESTATUTOS SOCIALES.
Aunque parezca poco creíble, en la mayoría de los casos no se consignan en el contrato social ni en los estatutos, firmados por los socios e inscriptos en el Registro Público de Comercio, los acuerdos fundamentales y/o los presupuestos fácticos y jurídicos de las relaciones entre ellos que constituyen la base de sus derechos y deberes y de los que dependen la sustentabilidad y estabilidad del negocio.
Ello acontece, por ejemplo, con lo que verdaderamente cada socio aporta, ya que generalmente en el contrato se hace aparecer a la sociedad como meramente capitalista, con la aparente suficiencia de los mínimos aportes en efectivo para iniciar y hacer frente a las actividades sociales y, en rigor, lo que aportan los socios, y resulta fundamental para la sustentabilidad societaria, es otra cosa.
Así, es posible que un socio aporte algo fundamental como la clientela de su anterior negocio unipersonal, y que otro sea el que consigue el contrato de alquiler del negocio para funcionar, dando personalmente la garantía, etc..
Algo similar ocurre con las obligaciones de dar y hacer de los socios respecto de la sociedad, ya que en los contratos no aparece ninguna posterior al aporte inicial pero es posible que los socios hayan asumido obligaciones fundamentales para la supervivencia de la sociedad, como la de trabajar equis horas por día y por semana en la empresa, la de exclusividad y no competencia, la de conseguir un cliente estratégico o generar ciertos negocios o contactos, la de hacer aportes periódicos de dinero para mejorar la situación financiera y/o dar avales y garantías a favor de terceros, etc..
Lo mismo pasa con los derechos de los socios, ya que no se establece nada respecto del momento a partir del cual podrán hacer retiros por haberse acrecentado suficientemente el giro financiero, ni sobre las reservas necesarias, ni sobre las posibilidades y condicionamientos de las remuneraciones o retiros mensuales o anuales.
También ocurre que los socios fundadores no prevén los procedimiento a seguir frente a determinadas contingencias personales que suelen ocurrir, tales como son el casamiento, divorcio, enfermedad, incapacidad mudanza o muerte de algún socio, el embargo de las partes sociales o pedido de quiebra por un acreedor individual, la pérdida del interés de continuar por algún socio o la venta de su parte social a otro socio o a un tercero, modificando las relaciones internas de poder o el elenco social.
Finalmente, en general no se prevén procedimientos especiales para manejar las desavenencias o los conflictos[1], sean estos fundados en cuestiones de procedimientos empresariales (cómo hacer las cosas), de desempeño y reconocimiento de roles (quien ocupará cada cargo, función o responsabilidad y con qué retribuciones) y, especialmente, los que tienen causa emocional (celos, antipatías, competencia, rivalidades, pérdida de confianza, etc.).
Al respecto téngase en cuenta que el único procedimiento previsto por el ordenamiento societario para zanjar diferencias es aplicar la regla de la mayoría.
Dicha regla, a pesar de su sentido democrático, no es suficiente para garantizar la armonía social porque cuando no se logra el consenso y debe ser aplicada luego de un fuerte enfrentamiento de posiciones, sin reglas, puede dejar ganadores jactanciosos, con tendencia al “cesarismo” y abuso de poder, y perdedores resentidos con inclinación a judicializar las diferencias y a intentar trabar el desarrollo de las actividades sociales.
Además, en sociedades de dos socios o donde hay grupos enfrentados con el 50% de los votos cada uno, la regla de la mayoría es inocua para dirimir los conflictos, pudiendo el empate paralizar a la sociedad y producir su disolución y liquidación ante la imposibilidad de tomar decisiones.
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-LAS CAUSAS DE LAS LIMITACIONES ESTATUTARIAS Y SU REMEDIO: LOS CONVENIOS PRIVADOS ENTRE LOS SOCIOS.
La apuntada existencia de temas fundamentales de las relaciones societarias que no se consignan en los estatutos ni contratos sociales tiene múltiples causas entre las que pueden mencionarse las siguientes:
En primer lugar, la falta de conciencia de los fundadores sobre la necesidad de prever ciertos temas, debatirlos, consensuarlos y dejarlos asentados por escrito en los estatutos o contratos, lo que a veces ocurre por la falta de asesoramiento profesional al respecto y, en otras, por la intención de los fundadores de reducir los costos de la constitución evitando los mayores gastos de un asesoramiento especializado.
A ello se suele sumar la urgencia por redactar e inscribir el contrato social, de modo de obtener cuanto antes la personería jurídica, lo que hace aconsejable adoptar modelos generalizados y de fácil aprobación por la autoridad de contralor, modelos que son simples y no prevén tales materias.
En segundo término, ocurre a veces que aun cuando los fundadores son conscientes de la importancia de estos temas y de la necesidad de abordarlos y acordarlos, deliberadamente no los hacen figurar en el contrato social o estatuto, sino que prefieren consignarlos en otros instrumentos, por dos causas:
Una derivada de la imposibilidad legal o práctica de incluir algunos determinados pactos en los estatutos, sea porque formalmente no se ajustan a las disposiciones de la ley de sociedades (vgr. cláusulas sobre prohibición de vender las cuotas o acciones; elección de directores por más de tres años; aportes de trabajo en sociedades de capital; etc.), o sea porque no se ajustan a los criterios de la autoridad de contralor societario (vgr. voto del usufructuario) y, por ende, demorarían o impedirían la inscripción.
La otra causa consiste en el deseo de mantener la privacidad o confidencialidad de lo pactado respecto de terceros o de otros socios que no forman parte del acuerdo cuando éste no es unánime.
En estas últimas circunstancias es cuando todos los socios o algunos de ellos suscriben entre sí ciertos contratos, con diversidad de alcances según el caso, siendo los más frecuentes y conocidos los denominados “pactos de sindicación de acciones” y los “protocolos de la empresa familiar”, sin perjuicio de la existencia y posibilidad de otros “convenios privados entre socios”.
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-LOS PACTOS O CONVENIOS DE SINDICACION DE ACCIONES.
Cómo se dijo, se trata de la categoría más transitada entre los convenios privados que se firman entre los socios de una sociedad comercial.
Si bien existen múltiples definiciones seguimos la de nuestro amigo el profesor hondureño Jorge Maradiaga que dice “Se trata de un contrato plurilateral de organización o asociativo, para-social, por el cuál varios accionistas de una sociedad combinan la manera en que ejercerán su derecho a voto de modo de influir en la vida social según las directivas previamente establecidas por el grupo sindicado, y que por lo general, aunque no necesariamente, está ligado a la obligación de no transferir sus acciones, o en su caso cederlas a favor de otros sindicados, durante un determinado período”[2]
La sindicación de acciones es una especie del género “contratos parasocietarios”, constituye una variante de los convenios de voto, y su naturaleza es la de un “contrato plurilateral” de carácter “asociativo”, “accesorio” y “parasocial”[3].
Las ventajas de estos convenios es que permiten ejercer los derechos del socio en forma conjunta, preservar el elenco social, resguardan intereses de la mayoría y de la minoría de los socios, facilitar el desarrollo de las actividades sociales y, en algunos casos, garantizar la extinción de obligaciones pendientes entre los socios o con terceros.
En cuanto a las finalidades y contenidos de éstos contratos, cabe señalar que responden principalmente a garantizar el sentido de las votaciones y el mantenimiento del elenco de socios, pudiendo sus cláusulas ser agrupadas en cuatro grandes categorías:
3.1.-PARA EL EJERCICIO CONJUNTO DEL DERECHO DE VOTO
Estas cláusulas buscan unificar el sentido del voto de sus integrantes imponiéndoles seguir el voto de la mayoría de ellos pero también, en muchos casos, agravando las mayorías para ciertas decisiones[4] o prohibiendo aprobar ciertas materias.
Dentro de esta categoría se ubican los convenios DE MANDO, que buscan mantener la estabilidad en la conducción de la sociedad, integrados por unanimidad o por la mayoría de los socios, y los convenios DE DEFENSA, que buscan aglutinar a la minoría para una oposición eficiente.
3.2. DE DETERMINACION DE LOS CONTENIDOS DE DECISIONES FUTURAS.
Estas cláusulas determinan los contenidos para decisiones futuras, como por ejemplo en materia de condiciones[5], elección, mantenimiento , remuneracion de administradores y funcionamiento del directorio o gerencia[6], nombramiento de fiscalizadores, políticas de reservas (art.63, 2º, II, b)[7].y repartos de dividendos; remuneraciones y gastos de los administradores, designación de auditor contable, aprobación de ciertas reformas de los estatutos, reglamentación de los futuros aumentos de capital, operaciones prohibidas a la sociedad, manejo de cuentas particulares de los socios, concesión de indemnidades y políticas de personal, entre otras decisiones.
3.3.-PARA EL MANTENIMIENTO DEL ELENCO DE SOCIOS.
Estas cláusulas limitan o prohiben la transferencia de las cuotas o acciones[8], sea entre los socios o respecto de terceros, estableciendo también, entre otras cláusulas, el derecho de preferencia y la situación de los herederos, lo que puede incluir una opción de compra de la parte social de los herederos por los socios sobrevinientes o “buy sell agreement”. [9].
También pueden incluír criterios y sistemas para la determinación previa del valor de las acciones o cuotas en caso de transferencia o adquisición por la sociedad (arts. 13, 92 y 245)[10], cláusulas que autorizan la salida voluntaria de socios bajo ciertas condiciones financieras (art.89), y la compra por la sociedad de sus propias acciones o cuotas, con o sin aumento de...
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