Sobre un acceso al procedimiento concursal (capítulo XIII)
| Autor | Osvaldo J. Maffía |
- I -
Tal vez desde el primer capítulo vinimos señalando que sólo por vía de sentencia judicial resulta constituida la quiebra. La intención del legislador de “hacer que el procedimiento falencial tenga inicio con una verdadera y propia providencia de carácter jurisdiccional emerge claramente del hecho de que la quiebra sólo puede ser promovida por una providencia que asuma forma y sustancia de sentencia” (Schiano de Pepe). Ello se explica, entre otras razones, porque los efectos de la quiebra no se circunscriben al peticionario y al demandado –en la situación típica del art. 83-, sino que su alcance percute sobre “un número potencialmente infinito” de sujetos –Ricci- los que a veces, incluso muchas veces, supera en número a los que la ley contempla específicamente (en algún capítulo anterior hablamos de varias decenas, sin agotar ni mucho menos la búsqueda). Esa circunstancia, además de las propias de la quiebra sobre los sujetos que específicamente contempla, impone la necesidad de que el fundamento y la dignidad de la medida lo fuera la expresión máxima del quehacer jurisdiccional.
Se nos ocurre que un buen aperitivo para anticiparnos en qué medida nos podríamos arreglar con la noción genérica de sentencia lo tendremos examinando cuántas de ellas se pronuncian a lo largo de un proceso concursal preventivo que resbaló a falencial (lo elegimos porque resulta el más adecuado). Tendremos, ordinariamente las que siguen:
- II -
Continuaremos basándonos en la hipótesis de quiebra directa forzosa por ser, como hemos señalado, la forma más expresiva del tema que nos ocupa: un acreedor promovió demanda, satisfizo las cargas del art. 83, el demandado cumplimentó el emplazamiento del art. 84 y en su momento el magistrado debe expedirse: si hace lugar a la demanda, decidirá en términos del art. 88, bajo la rúbrica “sentencia”. Nada dice sobre la obvia alternativa, esto es, el rechazo de la demanda.
El art. 88 se refiere a “la sentencia que declare la quiebra…”, giro que elude el apodíctico “debe declarar” como corresponde al emplazamiento deóntico de lo normado. Eso de que el juez declara la quiebra es de larguísima prosapia, pues pertenece nada menos que al propio origen del instituto falencial. En algún capítulo anterior recordamos que en sus inicios –siglo XIII/ XIV- la quiebra se producía por la nuda circunstancia de no pagar (omitimos especificaciones). El deudor que dejaba incumplida una obligación –típicamente dineraria- estaba en quiebra: era la llamada “quiebra de hecho” o “quiebra económica”. Y porque ese deudor estaba en quiebra, intervenía el juez, quien declaraba que había ocurrido eso que explicamos antes, o sea la quiebra de hecho, y por ello disponía medidas. Era correcto, pues, llamar “declarativa” a la decisión del juez, pues consignaba algo como hecho acreditado, esto es, que la quiebra se había producido. La locución soportó la prueba de largos siglos y subsiste al presente, si bien ahora necesita alguna especificación, obvia aún cuando desatendida; esto es, la sentencia del art. 88 “declara” algo, pero no, como antaño, que había ocurrido eso llamado “quiebra”, sino el cumplimiento de los presupuestos; pero la sentencia del art. 88 hace algo más –mucho más- que lo pertinente a declaración, pues constituye la quiebra. En suma, la quiebra no existe antes del fiat de un juez.
Nos parece oportuno señalar que los términos “declarativo”, “declaración”, se emplean para decir que en las actuaciones el juez considera que algo fue acreditado. Dudamos de que corresponda a la generalizada clasificación de las sentencias por los procesalistas, en especial cuando hablan de “sentencia declarativa”, así como las sobreentendidas partes en contienda, partes que no existen en contraposición franca, familiar, cuando se llega a la sentencia del art. 88 donde hallamos más contraposición de intereses que de actos procesales, aún cuando actúan dos “partes” que recién las veremos en esa auténtica calidad a la hora de los arts. 94/5. De todos modos, y a manera de una “convención de lenguaje” como diría Ricci, cabe contar con aceptable acuerdo en el significado y sobre todo en el ámbito denotativo del término. Así, en la utilización práctica del término –y en el contexto que nos ocupa- “declarativo” puede entenderse como que se encuentra acreditado el sujeto fallente, su concursabilidad, su estado de insolvencia y sin duda algunos aspectos más. Hasta ese punto, el empleo del vocablo no apareja dificultades (hubiéramos preferido el vocablo “adveración”). Pero el esquema consagrado –que hemos repetido- no hace justicia a lo que en esa materia ofrece el fallo. “Declarar que algunos protestos o algunos incumplimientos, no obstante su significado objetivo y su pluralidad, no revelan un estado de insolvencia; declarar que no obstante los pagos efectuados (…) igual se verifica el estado de impotencia a pagar; declarar si la negativa a pagar constituye insolvencia dolosa con aquél carácter de generalidad que puede justificar la quiebra; declarar si la fuga o el suicidio del deudor, por la peculiaridad en que lo ocurrido, se elevan a prueba de la insolvencia; declarar si cierta actividad constituye o no, por su índole comercial, la calidad de empresario comercial del titular; o si subsiste o no (…) una sociedad. Todas esas cuestiones y las otras innumerables que pueden configurarse, y que pueden o deben formar materia de la sentencia declarativa, no se puede negar que requieran una declaración jurisdiccional” (Provinciali, tomo I p. 484).
- III -
Lo que el fallo tiene de declarativo es lo que atañe a los antecedentes del pronunciamiento; por ejemplo, que se acreditó esto y lo otro, por lo cual en el concreto sub judice corresponde pronunciar la quiebra. Es decir, virtualmente ya no se discute el carácter declarativo-constitutivo de la sentencia que nos ocupa, pero no siempre fue así. Lejos de ello, la diversa concepción del proceso falencial explica que hayan sido plurales sus caracterizaciones según mostraremos.
Entre nuestros autores, Cámara enfatiza que “la apertura de la quiebra resulta de una sentencia”, y específica que no se trata de una “resolución” o “auto” (como decía el art. 97 de la ley 19.551), sino de la sentencia abriendo el proceso… (t. I p. 440). Heredia escribe “sentencia de apertura del proceso de quiebra” (tomo 3 p. 358); “… la sentencia de quiebra es declarativa y constitutiva” (p. 485). Del “contenido que debe poseer la sentencia de quiebra” hablan Baracat y Micelli (“Declaración de quiebra” p. 128). “…estamos ante una verdadera sentencia (…) aunque en diversos pasajes se podrá ver que el legislador se refiere al auto, al decreto o simplemente a la resolución de quiebra” (Graziabile, “Declaración de quiebra” p. 270). “La sentencia que declare la quiebra”, leemos en Escuti y Junyent Bas, (p. 132). Para Gebhardt “El auto declarativo de quiebra es una verdadera sentencia” (t. 2 p. 43). “Sentencia declarativo-constitutiva” escribe Martorell en su “Tratado…” (t. 3 p. 100). “Sentencia de apertura”, dice Tonón (p. 95). Según Palacio, “no existe juicio de concurso hasta que se haya dictado la sentencia de apertura de la quiebra” (t. IX p. 333 n. 329).
Se trata sólo de un muestreo, lejos por tanto de agotar las citas y más lejos aún de intentarlo. Pasaremos en seguida a afrontar la multiplicidad de opiniones diferentes e incluso contrastantes acerca de eso que por ahora venimos identificando con la usual denominación: “sentencia de quiebra”. Son tantas y tales –pace Pajardi- las discrepancias, que no nos atrevemos a un enfoque directo. Seguimos pensando que es preferible continuar con el ablande; por ejemplo, veamos qué nos dice Provinciali (tomo I, p. 481 ss). La sentencia declarativa de quiebra ha sido considerada:
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