Sobre un acceso al procedimiento concursal
| Autor | Osvaldo Maffia |
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El art. 83 dispone que el peticionario, en orden al presupuesto objetivo de la quiebra, debe probar “los hechos reveladores” del estado de cesación de pagos. Es decir, el peticionario no soporta la carga de probar aquel estado, sino hechos que en su momento el juez considerará expresivos -o no- de ese estado.
En capítulos anteriores recordamos la lucha de Fernández, tan meritoria, para desasirnos del tradicional nexo incumplimiento-quiebra. Una vez más recordaremos que en origen bajomedioeval del instituto, la quiebra era consecuencia de un incumplimiento, obviamente de alguna obligación dineraria. Quien omitía un pago, eo ipso estaba en quiebra, de donde “quiebra de hecho” o quiebra económica”; como se la llamaba y porque el sujeto había quebrado al desatender una obligación, el juez, a posteriori, intervenía mediante una decisión que era, correctamente, “declarativa” de la quiebra, vale decir, el juez declaraba que había ocurrido ese algo que era la quiebra de hecho. Lo seguía un trámite de liquidación y pago. Omitimos mencionar las consecuencias penales, cruelmente severas e infamatorias, que se erigieron en característica de aquel régimen, prolongado, aunque cueste creerlo, hasta comienzos de ese “momento estelar de la humanidad” como fueron los siglos de las luces.
La evolución cultural hizo que en cierto momento se elevaran rechazos y reclamos contra ese sistema, en especial que la relación incumplimiento-quiebra restringiera su ámbito de aplicación, pues el régimen en vigor expresaba muchas veces una injusticia que el nivel de los siglos XVIII y XIX no podía aceptar: por ejemplo un comerciante que dejaba impaga una obligación por razones atendibles (ausencia, enfermedad, quiebra del banco donde había depositado fondos bastantes, etc.), no podía considerarse fallido ni ser demandado a ese fin. A mediados del siglo XIX la jurisprudencia, sobre todo francesa, avanzó mucho en el sentido de excluir situaciones de incumplimiento que se valoraran como excusable, hasta arribar décadas después a la conclusión de que sólo procedía la quiebra en los casos de incumplimientos que se debieran a la imposibilidad depagar.
Nuestro viejo código de comercio, art. 1379, disponía que “la cesación de pagos de una o varias obligaciones comerciales, y sea cualquiera su causa determinante, constituye el hecho generador del estado de quiebra”. Como se ve, “sea cualquiera su causa determinante”. Empero, Segovia informa que “la Suprema Corte tenia declarado que debe constar que no se paga por insolvencia, y no porque el deudor creyese que tenía excepciones que oponer” (su “comentario al código de comercio”, tomo 3, p. 307/9, año 1892). Malgrado esos adelanto, en nuestro medio prevalecía la vigencia tradicional incumplimiento-quiebra, perduración del antiguo ligamen contra el cual se alzó Fernández: pregunta “cuándo el deudor se encuentra en estado de quiebra (…), algunas leyes se refieren a la imposibilidad de pagar, otras a la insolvencia, y las más a la cesación de pagos”. En nuestro medio, dice en 1937, el autor ha consagrado la “imposibilidad de pagar (…) (insolvencia) o cesación de pagos”, dejando librada “al criterio judicial la determinación de cuándo el deudor puede considerarse en tal estado”.
Dice Fernández que “un deudor se encuentra económicamente en quiebra cuando su patrimonio es impotente para afrontar con puntualidad sus compromisos, pero para que pueda haber quiebra de derecho –es decir, declaratoria judicial de falencia- es necesario que tal estado se revele por signos exteriores”. Esa exigencia de que los signos expresivos de una situación de quiebra fueran exteriores se funda en que “no es admisible la realización de investigaciones en los negocios, libros o papeles del deudor para constatar su solvencia o insolvencia”, porque “cualquier medida judicial o administrativa que importara intervenir en los negocios y revisar los libros y papeles agravaría la situación del deudor y asestaría un rudo golpe a su crédito (…)”. Aclara que “evitar investigaciones en la hacienda del comerciante determinó al legislador a establecer que el estado de quiebra consiste en la cesación de pagos, desechando referirse al desequilibrio aritmético entre el activo y el pasivo (…)”. “Tampoco proceden investigaciones para determinar la existencia de un estado de cesación de pagos que no se manifiesta por hechos exteriores inequívocos” aserto indiscutido en ese tiempo, como tampoco se discute hace décadas lo contrario. Recordamos que le propio Fernández decía que así como puede haber insolvencia sin incumplimientos, es dable también la inversa. La voz “insolvencia”, dice, “tanto etimológica y literalmente como en el tecnicismo económico y jurídico (…) significa imposibilidad de pagar (…), impotencia del deudor para afrontar la obligaciones a su vencimiento”. Repite más adelante que “en el tecnicismo económico y jurídico los términos “cesación de pagos, imposibilidad de pagar e insolvencia expresan el mismo estado: la impotencia económica del deudor para hacer frente puntualmente a sus compromisos”.
Insiste en distinguir entre estado de cesación de pagos e incumplimientos. Expresa su repudio de la teoría que identifica la cesación de pagos con el simple incumplimiento de una obligación (p. 293). “…la cesación de pagos (…) no es un hecho, sino un estado de hecho, que por ser tal abarca un periodo de tiempo (…)”. En nota explica que por ello debe hablarse de la fecha en que comienza, y no de la fecha de la cesación de pagos. Agrega más adelante -p. 302- que “la quiebra es una institución económica-jurídica creada como defensa contra la insolvencia, y no contra el incumpliendo de las obligaciones”, y sigue allegando argumentos para la distinción que tanto le preocupa: “puede haber cesación de pagos sin incumplimientos” así como “puede haber incumplimientos sin cesación de pagos”, según ya recordamos.
Que hace siglos las cosas fuesen de cierta manera pero no lo sean hoy, suena a verdad de Perogrullo. Malgrado esa obviedad, algo perdura sin embargo, y esa perduración a la que aludimos concierne nada menos que a nuestro tema; vale decir, en orden al presupuesto concursal objetivo sobrevive en la actual conceptualización un rasgo manifiesto, incluso inexpresado de tan notorio, cual es la actualidad como nota característica del estado de insolvencia. Porque un comerciante, hoy, está imposibilitado de atender normalmente sus obligaciones, procedería su quiebra. Remarcamos ese enfoque elemental, pero básico y rara vez discutido, del status que se imputa a un fallente. Ello al margen, parecería que no se hubiera advertido la pluralidad de acepciones en uso de ese pretendido estado en distintos contextos que los codeterminan. Repasemos someramente nuestra ley
- En la demanda de concurso preventivo no aparece algo que pudiera considerarse prueba del “estado de cesación de pagos” (art. 1 L.C.). El art. 11 inc. 2º prescribe que el deudor debe “explicar” tales y tales cosas, y aún cuando deba acompañar las piezas que enumeran los incs. 3 a 6 del mismo artículo, adviértase que si esos recaudos sirven o no sirven para acreditar el presupuesto objetivo del concurso, es algo que a la hora del art. 14 el juez no puede cotejar con otras probanzas u opiniones. El estado de cesación de pagos, en este caso, se reduce a lo que el demandante dice. ¿Y las constancias de los incisos 3 a 6 del art. 11? Pues malgrado su significación, siguen siendo cosas que el peticionario dice; en especial, nadie sabe si son o no son todas las que en su momento fundaran la convicción de que efectivamente se encuentra en estado de insolvencia.
- En orden a la quiebra directa forzosa el art. 83 no impone al peticionario el deber, ni siquiera la carga de probar el estado de insolvencia del demandado; y la ley, acertadamente, dice que el peticionario “debe probar (…) los hechos reveladores de la cesación de pagos”, locución mediante la cual no caben dudas de que el legislador de 1972 al cual el de 1995 transcribe, impone como requisito en la quiebra directa forzosa que se prueban hechos –u omisiones- que pudieran revelar la imposibilidad de pagar al vencimiento, con medios ordinarios y demás rasgos que excluirían la insolvencia. Y esa circunstancia está demostrada por una rotunda confirmación práctica: así como la quiebra directa forzosa alcanza el noventa por ciento de los casos según apreciación generalizada, así también el presupuesto objetivo se satisface con algunos documentos familiares: el cheque devuelto sin fondos, el pagaré desatendido, una sentencia condenatoria, y otros que fueron referidos en el capitulo IX. La realidad no del todo pacífica de que la quiebra igualmente procede si el deudor desatiende la invitación del art. 84, esto es, omite invocar defensas –no nos ocupará ahora- hace también al carácter, suficiente o no, de la prueba que incumbe al demandante. Esto es, en la quiebra directa forzosa hablamos de “estado”, pero nos arreglamos con hechos (u omisiones).
- Desde hace largo tiempo se considera que a la hora de la acción por ineficacia del art. 119 encontramos la mayor aproximación a los elementos fácticos que podrían conformar el escurridizo instituto, pero ya dijimos que la ley -copia también de la anterior-, no menciona hechos conocibles, sino que exige la prueba de hechos que tradujeran ¿qué?. Muy sencillo: que tradujeran la imposibilidad de cumplir. ¿La ley exige que se pruebe una imposibilidad?. ¿Eso es posible?. Posible no, pero es legal. El síndico deberá probar en, juicio ordinario y contra la obvia negativa del demandado –por tanto un tercero extraño a la quiebra- que al concretarse determinada operación depauperatoria de la masa falencial activa, ese tercero sabia que el después fallido se encontraba en estado de insolvencia, vale decir, en la imposibilidad de atender regularmente sus obligaciones. Agreguemos que la prueba que el síndico –o el acreedor actuante- debe aportar, se referirá a la fecha de una operación concluida hace...
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