Abuso de derecho en juicios de concurso preventivo de sociedades
| Autor | Efraín Richard |
Publicado en EL ABUSO Y EL FRAUDE en el derecho societario, concursal y del consumidor publicación de FIDAS, Ed. Legis, Buenos Aires noviembre 2013, pág. 357.
Interesa explicitar el abuso del y en el proceso concursal en los casos de crisis de sociedades comerciales[1], a lo cual hemos hecho referencias particulares, por lo que aquí nos limitaremos a cuestiones puntuales, en breve apostilla.
Hemos presentado varias comunicaciones sobre el abuso del derecho (cuando no el fraude a la ley) del derecho societario y del derecho concursal, pero en esta intentamos abarcar casi todos los puntos propuestos en el temario “El abuso de derecho en el derecho concursal”.
Ello respondiendo al plan de insolvencia que se haya trazado el concursado, en el caso de concurso preventivo o acuerdo preventivo extrajudicial. Esta comunicación tiende a que los jueces tengan otra perspectiva de las estrategias de la sociedad concursada.
----------------------------
1.Como señala el académico salteño Dr. Roberto G. LOUTAYF RANEA en “PROSCRIPCIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL PROCESO CIVIL”: “Ha sido Jorge W. Peyrano quien ha sugerido considerar a la prohibición del abuso del derecho como un nuevo principio en el ámbito del proceso civil[2]…. un tema propio de la Teoría General del Derecho… Señala Peyrano que la repulsa del accionar procesal abusivo es una aplicación del principio de moralidad, que en los ordenamientos adjetivos se traduce en deberes procesales con contenido ético, como el que manda actuar en el proceso con lealtad, probidad y buena fe (art. 34 inc. 5°, ap. d, del CPCC de la Nación), sin incurrir en temeridad ni en malicia (arts. 45 y cc. del mismo Código)…La moralidad es un postulado que debe presidir todas las conductas de los hombres en los distintos ámbitos que les toque actuar. …el principio de moralidad rige también en el ámbito procesal, y una de sus manifestaciones o derivaciones es, precisamente, el principio que prohíbe el accionar procesal abusivo. - …Se trata de un supuesto de abuso de "derecho" …3) Otro presupuesto para el análisis del abuso de un derecho es la existencia de daño. El ejercicio abusivo del derecho de acción puede afectar y causar daños en dos sentidos: con relación a la otra parte, y con relación al Estado. … A grandes rasgos pueden indicarse las siguientes consecuencias: 1) Como en todos los supuestos, debe negarse protección a quien incurre en abuso de derecho, evitando que se consume la conducta abusiva o procurando que cesen sus efectos.”
I – 1. Resulta tradicional considerar abusiva la petición de quiebra por un acreedor como supuesta forma de cobro individual[3]. De ello se está reaccionando con equilibrio: entender que esa petición es en beneficio de todos los posibles acreedores, evitando que en cesación de pagos un deudor siga contaminando el mercado e imponer que la crisis sea asumida tempestivamente, atendiendo a que si bien el acreedor no puede pedir sino la quiebra, el deudor puede pedir la conversión de la misma en concurso preventivo. Y en cuanto al uso abusivo se elimina descartando la posibilidad que el depósito en pago o embargo pueda ser dispuesto por el acreedor peticionante, declarando la incompetencia del tribunal.
2.Es abuso no declarar la quiebra de una sociedad constituída en el extranjero, bajo un régimen que le impide realizar negocios en el país de constitución, y que la realiza integralmente en nuestro país y particularmente constituye actividad ilícita. Así el caso Compañía General de Negocios, donde la Corte[4], después de muchos años de trámite mandó recibir la petición y tramitarla. Creemos que la aplicación oficiosa –como autoriza la norma- del art. 19 LSA hubiera sido mucho más efectiva y hubiera ordenado la actividad similar que se practica en nuestro país en forma pública y notoria (indirect doing business con la banca off shore). En QUIEBRA EN EL PAÍS DE SOCIEDAD “EXTRANJERA”[5], nos hemos referido a una petición de quiebra dispuesta abrir por la Corte, implicando el reconocimiento de actividad ilícita, además de la cesación de pagos.
El art. 19 LSA implica una sanción semejante a considerar irregular a la sociedad, pues genera responsabilidad de administradores[6], representantes y socios. Pero con una gran ventaja: asegura que la sociedad no siga infrigiendo el sistema jurídico, en un tema que afecta el orden público interno, sin por ello afectar los derechos a la cuota de liquidación de la sociedad de los socios que acrediten buena fe, o sea ser ajenos a la actividad contraria al sistema jurídico.
De esta forma ninguna sociedad constituida en el extranjero podrá prevalerse de la no inscripción en el país, violando las normas de orden público interno de publicidad, para evitar fácilmente ser citados a juicio, por lo engorroso o por la presunción –por el hipergarantismo con que está montado el sistema jurídico- de que se llegará muy tarde y todos serán insolventes o se habrán insolventados. Como decía Calamandrei no es justicia la que llega tarde, como lo hace siempre la guardia en la “ópera bufa” cuando el “héroe” escapa después de una larga aria.
II – En relación al concurso preventivo –y en caso en el acuerdo preventivo extrajudicial-, debe señalarse como preludio del abuso, el plan de insolvencia.
1.A partir de la opinión de Carlos PALACIO LAJE[7]: “se introducen como defraudación distintas modalidades de acción por las cuales el agente logra un resultado en la empresa (afectan el normal desenvolvimiento o disminuyen parte del activo), constituyendo un subgrupo de delitos de intención”, subrayando que la persona jurídica “subsiste intacta como entidad ideal, pero compromete el desenvolvimiento de su actividad”, constituyendo una “garantía brindada al derecho creditorio”, resultando que el legislador se refiere a “infracciones a deberes ya confirmados jurídicamente, en el ámbito extra penal”, refiere a las sociedades que se generan sin capital suficiente, “con capitales de humo”… “los vencimientos del pasivo se van postergando y se obtiene refinanciamiento, mediante la exhibición de un “gran patrimonio”, aunque total o parcialmente impago. Con este ardid se obtiene también crédito por parte de los proveedores comerciales que aumentan el pseudo patrimonio o el stock de mercadería”, con una descripción que se corresponde a los Informes Generales que los Síndicos que formalizan en la mayoría de los Concursos Preventivos (no Quiebra) de Sociedades que han venido operando en insolvencia, lo que califica como “ardid”, cometido a través de un plan, que consiste en tornar a la empresa incapaz de cumplir sus deudas, frustrando las expectativas de los patrimonios de los acreedores. La existencia de una tercera empresa a quien se ha transvasado total o parcialmente el contenido de la empresa originaria, puede descubrir la modalidad típica de los hechos punibles que analizamos”, refiriéndose a la figura del art. 174 6º CP. que tipifica un delito penado con 2 a 6 años que determina en su primera parte “el que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación comercial, industrial, agropecuaria, minera, o destinada a la prestación de servicios”, afectando al patrimonio como prenda común.
Toda una veta no analizada por los jueces ni por la doctrina comercialista.
2. Es parte del plan de insolvencia el CAMBIO DE DOMICILIO SOCIAL (fórum shopping), cuando no unida al cambio de nombre de la sociedad para tratar de abrir un concurso sin que concurran los acreedores “hostiles” o simplemente los reales.
La elección del fuero o fórum shopping para concursar preventivamente[8], como forma de elegir jurisdicción con antecedentes jurisprudenciales adecuados al plan de insolvencia concebido –como veremos más adelante apuntando a la opinión de un penalista con trasvasamientos, desaparición de libros, stokeo, intervención de sociedades constituídas en el extranjero, extrañas intervenciones de terceros, etc..
En la planificación del concurso, alejándose de las soluciones específicas societarias que son ignoradas, algunas sociedades –ya muchas- buscan alejarse de sus acreedores, con mejores escenarios para presentar propuestas predatorias. Se trata de cambiar de domicilio social sin justificación “justificada”. La interpretación de la ley debe hacerse en pos de evitar la burla a los acreedores a través de la fijación de un domicilio que les dificulte el acceso a la jurisdicción en tutela de sus créditos, pero no limitando innecesariamente la libertad empresaria de la sociedad para fijar su sede donde le sea funcional. La cuestión es importante porque y hay más de un fallo sobre ese aspecto como el de la CSJN, 27/10/1988, in re “San Nicolás Refrescos S.A. s/ pedido de quiebra por Lucro, Hilario Federico”, Tº 311, pág. 2178, aunque en los más recientes se vislumbra que la cuestión pasa más por el abuso.
Desde antiguo la Corte había puesto el acento en la existencia de fraude y/o abuso en los cambios de domicilio. En esa línea se inscriben las conclusiones del fallo “Curi” - CSJN, 6/4/2004, ED-209-534, JA-2004-III-101-. Se dijo allí que toda vez que la concursada cambió su domicilio social de la Provincia de Santiago del Estero a la jurisdicción de la Capital Federal inmediatamente antes de iniciarse su concurso preventivo, corresponde que éste proceso tramite en la jurisdicción provincial, dado que no puede tenerse por válido el cambio de domicilio social cuando con ello se altera el sentido mismo de la legislación, creando un domicilio legal que no se corresponde con la realidad de la actividad económico comercial de la sociedad en concurso.
Este precedente parece el más acertado en tanto más allá de la conceptualización del domicilio como ficticio, pone foco en los fines del cambio de domicilio, en la tutela de la buena fe y, en definitiva en la conjura del abuso y del fraude. Es claro entonces que, como cualquier otro derecho, la modificación del domicilio social debe realizarse en el contexto de un ejercicio...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba