La problemática de las fuentes del Derecho a inicios del siglo XXI
| Autor | Alessandro Pizzorusso |
| Cargo del Autor | Profesor de la Universidad de Pisa |
| Páginas | 57-85 |
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Diversos episodios que generaron cambios en los sistemas de fuentes de derecho de la mayor parte de los países de Europa y del mundo, tuvieron lugar durante el siglo XX. Las razones que originaron tales episodios deben ser tomadas en cuenta por quien pretenda afrontar el estudio de este tema desde un punto de vista comparatista1 y, también, a efectos de considerar las repercusiones de aquellos acontecimientos en los distintos ordenamientos jurídicos.
Las evoluciones indicadas tuvieron su justificación en el progreso técnico verificado en la época moderna y contemporánea, principalmente en la enorme ventaja que significó el desarrollo de las comunicaciones. Ésta últimaPage 58 permitió, en primera instancia, los descubrimientos geográficos y, posteriormente, la posibilidad de trasladarse con rapidez por tierra, mar y aire, así como la posibilidad de transmitir en tiempo real las informaciones, instrucciones, opiniones y todo tipo de documentos o manifestaciones del pensamiento humano. Episodios como éstos suelen ser encuadrados en aquel conjunto de fenómenos que recibe el nombre de «globalización», y constituye precisamente una forma de globalización jurídica que parece estar destinada a confluir con aquellas que son propias de la globalización económica y la globalización cultural, a las cuales ha estado dedicada, hasta el momento, la atención predominante de los estudiosos2.
Al respecto, es necesario formular una premisa: a lo largo de la historia ha existido una dilatada fase que se extiende desde la antigüedad hasta la época de los grandes descubrimientos geográficos de los siglos XV y XVI. Durante ésta época se aceptaba, con carácter general, la idea de la unidad del Derecho, de la existencia de un sistema de normas válidas para todos los seres humanos. Ya los antiguos romanos concebían un jus gentium común hasta para los «peregrinos», es decir, para los extranjeros, y distinto del jus civile que era válido sólo para los ciudadanos. La evolución de la idea del Derecho natural, especialmentePage 59 durante la Edad Media, se fundó en presupuestos análogos. Naturalmente, la limitación de los conocimientos disponibles confería un carácter relativo a la idea de la unidad del Derecho que era factible proponer; sin embargo, es indudable que dicha idea tuvo una cierta influencia en los episodios de índole político que se verificaron en aquel entonces, por ejemplo, en lo concerniente a la concepción del poder imperial.
Como es sabido, se remonta a la época de los tratados de Westfalia un cambio de rumbo que provocó que los monarcas reinantes se reconocieran, de forma recíproca, como titulares de poderes soberanos sobre los territorios constitutivos de sus reinos, y sobre los habitantes de éstos, es decir, sobre los súbditos. Asimismo, se sentaron las bases del Derecho Internacional, concebido como un ordenamiento jurídico distinto del de los Estados, pero ligado a éstos por el hecho de que sólo los Estados (no así los individuos) podían ser titulares de los derechos y deberes derivados de tal ordenamiento. Este cambio tuvo como consecuencia la renuncia sustancial a la unidad del Derecho, así como la progresiva transformación de los sistemas de las fuentes del Derecho.
En la época medieval tardía y del Renacimiento, en ausencia de estructuras semejantes a las del Estado moderno, la idea de la unidad del Derecho era aceptada con carácter general, cuando menos como ordenamiento de la Respublica christiana, a pesar de las dificultades que derivaban de la existencia de una multiplicidad de fuentes distintamente vinculadas las unas con las otras: de los responsa prudentium, deducidos del Corpus juris luego de la recuperación de éste (y de las respectivas interpretaciones de los glosadores y comentaristas), a las costumbres, los edictos, ordenanzas y otras provisiones de los príncipes, a los preceptos del Derecho Canónico, etc. Conforme el Estado moderno se organizaba, y sobre todo después de su iden-Page 60tificación tendencial en una Nación, cada ordenamiento se atribuyó a sí mismo el poder exclusivo de determinar sus propias fuentes, y éstas se fueron concentrando progresivamente en la ley del Estado, especialmente luego del advenimiento de los principios del constitucionalismo que determinaron que la soberanía fuese transferida del monarca al pueblo, y que la ley pudiese ser concebida como expression de la volonté générale3.
Por efecto de esta evolución, en los países de Europa continental y en los países extra-europeos que recibieron su influencia, la estructura del sistema de las fuentes se caracterizaba, principalmente, por la preeminencia de la «ley»4, configurada, según el planteamiento desarrollado por el positivismo jurídico, como un conjunto de reglas vinculantes erga omnes, y cuya puntual observancia era garantizada por el sistema judicial, así como por la actividad de la Administración. Por lo demás, la Administración y la Jurisdicción aplicaban, juntas, un sistema de «sanciones» destinado a asegurar en los casos concretos la observancia de las normas generales y abstractas fijadas por la ley.
Sobre la base de estas ideas, el tipo ideal de fuentes del derecho era el «código», al cual se equiparaban, en cuanto a régimen jurídico, las «leyes especiales» y la propia constitución escrita (de existir ésta). En las leyes del Estado se podían encontrar incluidas disposiciones que atribuían fuerza normativa —igual o subordinada, según los casos— a otras fuentes del derecho, como la costumbre, los reglamentos del Ejecutivo o de otros entes (distintos del Esta-Page 61do, pero creados o reconocidos por éste), los tratados internacionales, etc. Sin embargo, estas últimas formas de producción jurídica no constituían, por fuerza propia, fuentes de derecho en el Estado, sino por efecto del reenvío que se hacía a ellas en una ley.
En las leyes del Estado también se encontraban las normas del derecho internacional privado que hacían posible, bajo ciertas condiciones, la aplicación por parte de un juez nacional de normas provenientes de ordenamientos extranjeros (éste era otro de los casos en los que se empleaba la institución del «reenvío», profundamente analizada por los estudiosos de la materia correspondiente).
La solución descrita se distingue de la aplicada en Inglaterra y en los países extra-europeos con influencia inglesa, donde el derecho legislativo (statute law), a pesar de constituir una fuente de derecho, tenía una posición distinta de la que asumía en Europa continental, pues sólo era capaz de modificar las normas que resultaban del common law —constituido por los precedentes judiciales acumulados durante siglos— o bien de regular ex novo materias no reguladas por el common law.
Afirmamos, entonces, que las dos fuentes —legislación y jurisprudencia— operaban en un plano paritario porque el statute law prevalecía sobre el common law, solo que estaba sujeto a la interpretación judicial que producía nuevos precedentes, y éstos, a su vez, establecían el alcance concreto de las normas generadas por el statute law. A pesar de que no existía una repartición de competencias, propiamente dicha, entre aquellas dos fuentes, el common law contenía, en la práctica, la regulación de las materias sobre las cuales laboraban los jueces y abogados, mientras que el statute law regulaba, por lo general, las materias tratadas por los órganos administrativos.
El sistema de fuentes de los Estados Unidos, presenta importantes particularidades. Desde un comienzo, se afir-Page 62mó la idea de la Constitución como higher law —y, por lo tanto, como Constitución «rígida» y como texto normativo aplicable por el juez—, sobre cuya base se emitió la sentencia en el caso Marbury vs. Madison. Ésta, como se conoce, sentó las bases del control de constitucionalidad de las leyes y la jerarquía de la Constitución sobre la ley ordinaria.
A lo largo de los siglos XIX y XX, las dos grandes «familias de derechos»: la romano-germánica y la de los países del common law, influyeron de modo decisivo en la estructura de los sistemas de las fuentes de derecho que operaban en el mundo, a pesar de que subsistían áreas donde dicha función era ejercida por fuentes constituidas por manifestaciones de la voluntad divina —derivadas de un libro sagrado o de las palabras de los profetas y de los sacerdotes, o bien fuentes consuetudinarias—. En Europa, en cambio, en los limitados casos en que se empleaban fuentes de este último tipo, ello ocurría, casi siempre, en virtud de una específica habilitación legislativa.
En un plano distinto del derecho estatal operaban, finalmente, las normas producidas por las fuentes del derecho internacional, que —como ya hemos señalado— no atribuían derechos o deberes a los individuos, sino solamente a los Estados. Por otro lado, las fuentes se encontraban completamente subordinadas al derecho estatal, con el objeto de ser observadas en el ámbito de instituciones públicas que operaban al interior de los Estados o eran constitutivas del «derecho de los particulares»5 —diferentes del derecho consuetudinario, como la contratación colectiva en materia laboral—.
Fuera del precedente judicial en los sistemas regidos por el common law, ningún tipo de derecho jurisprudencial se incluía en el catálogo de las fuentes, aunque la redacciónPage 63 de muchos actos normativos se valía de importantes...
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