RESOLUCION, Nº 097-2022-CD/OSIPTEL, ORGANISMOS REGULADORES, ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES - Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. N° 00314-2021-GG/OSIPTEL, referente a sanción impuesta por la comisión de infracciones contempladas en el Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones-RESOLUCION-Nº 097-2022-CD/OSIPTEL
| Fecha de disposición | 15 Junio 2022 |
| Fecha de publicación | 22 Junio 2022 |
Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. N° 00314-2021-GG/OSIPTEL, referente a sanción impuesta por la comisión de infracciones contempladas en el Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
Nº 097-2022-CD/OSIPTEL
Lima, 15 de junio de 2022
| EXPEDIENTE Nº | : | 00024-2021-GG-DFI/PAS |
| MATERIA | : | Recurso de apelación interpuesto contra Resolución N° 00314-2021-GG/OSIPTEL |
| ADMINISTRADO | : | TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA. |
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA. (en adelante, TELEFÓNICA) contra Resolución N° 314-2021-GG/OSIPTEL que declara infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra Resolución Nº 192-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual fue sancionada por la comisión de las infracciones contempladas en los ítem 10 y 11 del Anexo 151 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones y sus modificatorias (en adelante, el Reglamento de Calidad)2, referidas al incumplimiento de los compromisos de mejora (CM) de los indicadores de calidad móvil de Calidad de Cobertura de Servicio (CCS) y Calidad de Voz (CV).
(ii) El Informe Nº 155-OAJ/2022 del 06 de junio de 2022, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y
(iii) El Expediente Nº 00024-2021-GG-DFI/PAS.
CONSIDERANDO:
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ANTECEDENTES
1.1. Mediante carta N° C.00620-DFI/2021, notificada el 26 de marzo de 2021, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS) al haberse advertido que habría incurrido en las infracciones tipificadas en los ítems N° 10 y 11 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 13 y el numeral 5 de los Anexos 9 y 10 del referido cuerpo normativo, conforme al siguiente detalle:
INCUMPLIMIENTO INFRACCIÓN INDICADOR CANTIDAD DE CM No cumplir con el CM correspondiente al periodo de evaluación 2017-2S Ítem 10 del Anexo 15 del REGLAMENTO CCS (VO>=95%) 53 Ítem 11 del Anexo 15 del REGLAMENTO CV (VO>=3) 224 No cumplir con el CM correspondiente al periodo de evaluación 2018-1S Ítem 10 del Anexo 15 del REGLAMENTO CCS (VO>=95%) 25 Ítem 11 del Anexo 15 del REGLAMENTO CV (VO>=3) 136 TOTAL 42 1.2 Mediante carta N° C.00229-GG/2021, notificada vía correo electrónico el 10 de mayo de 2021, Gerencial General remitió a TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción N° 00124-DFI/20212021 (en adelante, Informe Final de Instrucción), a efectos de que formule sus descargos en el plazo de cinco (5) días hábiles.
1.3 El 17 de mayo de 2021, TELEFÓNICA presentó sus descargos.
1.4 Mediante Resolución N° 00192-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 9 de junio de 2021, la Primera Instancia resolvió sancionar conforme al siguiente detalle
Conducta Obligación Tipificación MULTA UIT Incumplir 5 CM relacionados al valor objetivo del indicador de calidad CCS, derivados de la evaluación correspondiente al segundo semestre de 2017. Numeral 5 del Anexo N° 9 del Reglamento de Calidad Ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad 5 MULTAS QUE ASCIENDEN A UN TOTAL DE 280,72 Incumplir 2 CM relacionados al valor objetivo del indicador de calidad CCS, derivados de la evaluación correspondiente al primer semestre de 2018. Numeral 5 del Anexo N° 9 del Reglamento de Calidad Ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad 2 MULTAS DE 51 UIT C/U Incumplir 22 CM relacionados al valor objetivo del indicador de calidad CV, derivados de la evaluación correspondiente al segundo semestre de 2017 Numeral 5 del Anexo N° 10 del Reglamento de Calidad Ítem 11 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad 22 MULTAS de 51 UIT C/U Incumplir 13 CM relacionados al valor objetivo del indicador de calidad CV, derivados de la evaluación correspondiente al primer semestre de 2018 Numeral 5 del Anexo N° 10 del Reglamento de Calidad Ítem 11 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad 13 MULTAS de 51 UIT C/U 1.5 El 30 de junio de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra Resolución N° 00192-2021-GG/OSIPTEL.
1.6 Con Resolución N° 314-2021-GG/OSIPTEL notificada el 31 de agosto de 2021, se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA.
1.7 El 20 de setiembre de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 314-2021-GG/OSIPTEL.
1.8 Con fecha 13 de octubre de 2021 y 2 de marzo de 2022, TELEFÓNICA presentó ampliaciones al Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 314-2021-GG/OSIPTEL.
1.9 A través del Memorando N° 00429-OAJ/2022 la Oficina de Asesoría Jurídica solicitó la a Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (DPRC) se evalúe si atendiendo a la aplicación de la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL, aprobada mediante Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL, habría alguna variación respecto a las multas impuestas por la Primera Instancia; la misma que fue atendida mediante Memorando N° 210-DPRC/2022.
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VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA.-
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones7 (en adelante, RGIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General8 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
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ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN.-
4.1 Sobre la aplicación del Principio de Tipicidad.-
TELEFÓNICA solicita el archivo del PAS, argumentando que se habría vulnerado el Principio de Tipicidad. Alude a la estructura del supuesto infractor, de acuerdo a lo dispuesto en los ítems 10 y 11 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, precisando que acorde con la redacción final del supuesto, se señala expresamente que la evaluación de esta conducta se realizará con periodicidad semestral considerando la totalidad de los compromisos de mejora.
Agrega TELEFÓNICA que, si bien para el OSIPTEL, el tipo infractor contenido en tales anexos es claro y no admite segundas acepciones de parte de los administrados; el Regulador no ha podido explicar por qué en el Proyecto de Norma aprobado mediante Resolución N° 065-2020-CD/OSIPTEL, que deroga el Reglamento para la Supervisión de la Cobertura de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones Móviles y Fijos con Acceso Inalámbrico, y modifica -entre otros- el Reglamento de Calidad, se elimina la parte final9 de los ítems 10 y 11.
A consideración de la empresa operadora, el OSIPTEL se habría percatado que la redacción de los ítems no eran lo suficientemente claros y específicos y, por ello buscaron enmendar dicha previsión, tal como fue comprendido por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con subespecialidad en temas de mercado de la Corte Superior de Lima en su Resolución N° 9 donde se indica que, de haberse mantenido aún vigente la antigua redacción del Reglamento de Calidad para regular las mediciones de los indicadores CV y CCS, se habría configurado una afectación al Principio de Tipicidad.
Bajo dicho contexto, la empresa operadora alega que al no ser taxativa la norma, permite interpretar su aplicación de manera diferente a la que viene realizando el OSIPTEL, en aplicación del Principio de In Dubio Pro Administrado.
En tal sentido, TELEFÓNICA sostiene que el OSIPTEL habría vulnerado el Principio de Legalidad, dado que, tal como enfatiza Alejandro Huergo en su Informe Legal denominado “Sobre la responsabilidad sancionadora derivada de la producción de eventos críticos”, el marco legal le habilita para tipificar y sancionar, pero no le faculta a distorsionar dicho principio a su libre deseo, por lo que solicita se archiven las imputaciones por el incumplimiento de los indicadores CCS y CV.
En virtud al Principio de Tipicidad, regulado en el numeral 4 del artículo 248° del TUO de la LPAG, solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Asimismo, se establece que a través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.
Conforme señala el Tribunal Constitucional, resulta necesario que los tipos estén redactados con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal10.
Teniendo en cuenta lo indicado, corresponde analizar si las conductas que se le imputan a TELEFÓNICA configuran las infracciones tipificadas en el ítem 10 y 11 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad.
10 La empresa operadora que no remita o no cumpla con el compromiso de mejora para el indicador CCS, previsto en el numeral 5 del Anexo Nº 9 Grave La evaluación de esta conducta se realizará con periodicidad semestral considerando la totalidad de los compromisos de mejora. 11 La empresa operadora que no remita o no cumpla con el compromiso de mejora para el indicador CV, previsto en el numeral 5 del Anexo Nº 10. Grave Ahora bien, de la lectura del referido dispositivo, se...
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