RESOLUCION, Nº 071-2022-CD/OSIPTEL, ORGANISMOS REGULADORES, ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES - Declaran fundada en parte recurso de apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Resolución Nº 331-2021-GG/OSIPTEL -RESOLUCION-Nº 071-2022-CD/OSIPTEL
| Fecha de disposición | 07 Abril 2022 |
| Fecha de publicación | 13 Abril 2022 |
Declaran fundada en parte recurso de apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Resolución Nº 331-2021-GG/OSIPTEL
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
Nº 071-2022-CD/OSIPTEL
Lima, 7 de abril de 2022
| EXPEDIENTE Nº | : | 053-2020-GG-GSF/PAS |
| MATERIA | : | Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 331-2021-GG/OSIPTEL |
| ADMINISTRADO | : | TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. |
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 331-2021-GG/OSIPTEL que declara infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra Resolución N° 324-2020-GG/PAS, que la sancionó por la comisión de las infracciones tipificadas en los ítem 10 y 11 del Anexo 15 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, Reglamento de Calidad)1.
(ii) Los Informes Nº 64-OAJ/2022 y 107-OAJ/2022 del 28 de febrero y 29 de marzo de 2022, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y
(iii) El Expediente Nº 053-2020-GG-GSF/PAS.
CONSIDERANDO:
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ANTECEDENTES
1.1 Mediante carta N° 940-GSF/2020, notificada el 10 de julio de 2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción -antes Gerencia de Supervisión y Fiscalización- (en adelante, DFI2) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante PAS), al haberse verificado el presunto incumplimiento de:
Norma Conducta Infractora Norma que tipifica Tipo de infracción Reglamento de Calidad Numeral 5 del Anexo 9 Haber incumplido el Compromiso de Mejora del indicador CCS3, correspondiente al semestre 2018-1S4, en los CCPP Chaglla y Masisea. ítem 10 del Anexo 15 Régimen de Infracciones y Sanciones Grave (cada una) Haber incumplido con remitir 1 compromiso de mejora para el indicador CCS correspondiente al semestre 2018-1S para el CCPP Ancón Numeral 5 del Anexo 10 Haber incumplido el Compromiso de Mejora del indicador CV5, correspondiente al semestre 2018-1S6, en los CCPP Santiago y Pucallpa. ítem 11 del Anexo 15- Régimen de Infracciones y Sanciones Grave (cada una) Haber incumplido el Compromiso de Mejora del indicador CV, correspondiente al semestre 2018-1S7, en los CCPP Mocupe, San Antonio, Piura y Alfonso Ugarte. 1.2 Con carta TDP-2853-AG-ADR-20, recibida el 30 de setiembre de 2020, TELEFÓNICA presentó sus descargos al Informe de Supervisión.
1.3 Mediante Informe N° 00132-GSF/2019 (Informe Final de Instrucción), elevado a la Gerencia General el 23 de setiembre de 2020, la DFI emitió opinión con relación al PAS iniciado a TELEFÓNICA; el mismo que fue puesto en conocimiento de la empresa operadora mediante carta C. 0986-GG/2020.
1.4 El 29 de octubre de 2020, TELEFÓNICA presentó sus descargos.
1.5 Mediante Resolución N° 324-2020-GG/OSIPTEL, notificada el 4 de diciembre de 2020, se impusieron las siguientes multas:
Norma Conducta Imputada Sanción Reglamento de Calidad Numeral 5 del Anexo 9 Haber incumplido el CM del indicador CCS, correspondiente al semestre 2018-1S, en 2 CCPP Chaglla y Masisea. 2 multas de 51 UIT cada una Haber incumplido con remitir 1 CM para el indicador CCS correspondiente al semestre 2018-1S en la tecnología GSM para el CCPP Ancón 113,20 UIT Numeral 5 del Anexo 10 Haber incumplido el CM del indicador CV, correspondiente al semestre 2018-1S, en 6 CCPP Santiago, Pucallpa Mocupe, San Antonio, Piura y Alfonso Ugarte 6 multas de 51 UIT cada una 1.6 El 11 de enero de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 324-2020-GG/OSIPTEL.
1.7 Mediante Resolución N° 00331-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 7 de setiembre de 2021, se declaró infundado el Recurso de Reconsideración.
1.8 El 23 de setiembre de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra Resolución N° 00331-2021-GG/OSIPTEL.
1.9 A través del escrito TDP-1027-AG-ADR-22 presentado el 02 de marzo de 2022, TELEFÓNICA presentó una ampliación a su Recurso de Apelación.
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VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones8 (en adelante, RGIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General9 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
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ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:
3.1 Sobre la presunta vulneración al Principio de Tipicidad
TELEFÓNICA solicita el archivo del PAS, argumentando que el OSIPTEL le ha imputado y sancionado por el incumplimiento de compromisos de mejora, a pesar que “la legislación de la que es tributaria le habilita ni tampoco el texto reglamentario del que se fundamenta le faculta de manera taxativa”, vulnerando el Principio de Tipicidad.
En tal contexto, alude a la estructura del supuesto infractor, de acuerdo a lo dispuesto en los ítems 10 y 11 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, precisando que acorde con la redacción final del supuesto, se señala expresamente que la evaluación de esta conducta se realizará con periodicidad semestral considerando la totalidad de los compromisos de mejora.
Agrega, TELEFÓNICA que, si bien para el OSIPTEL, el tipo infractor contenido en tales anexos es claro y no admite segundas acepciones de parte de los administrados; el Regulador no ha podido explicar por qué en el Proyecto de Norma aprobado mediante Resolución N° 065-2020-CD/OSIPTEL, que deroga el Reglamento para la Supervisión de la Cobertura de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones Móviles y Fijos con Acceso Inalámbrico, y modifica -entre otros- el Reglamento de Calidad, se elimina la parte final10 de los ítems 10 y 11.
A consideración de la empresa, el OSIPTEL se habría percatado que la redacción de los ítems no eran lo suficientemente claros y específicos y, por ello buscaron enmendar dicha previsión, tal como fue comprendido por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con subespecialidad en temas de mercado de la Corte Superior de Lima en su Resolución N° 9 donde se indica que, de haberse mantenido aún vigente la antigua redacción del Reglamento de Calidad para regular las mediciones de los indicadores CV y CCS, se habría configurado una afectación al Principio de Tipicidad.
Bajo dicho contexto, la empresa operadora alega que al no ser taxativa la norma, permite interpretar su aplicación de manera diferente a la que viene realizando el OSIPTEL, en aplicación del Principio de In Dubio Pro Administrado.
En tal sentido, TELEFÓNICA sostiene que el OSIPTEL habría vulnerado el Principio de Legalidad, dado que, tal como enfatiza Alejandro Huergo en su Informe Legal denominado “Sobre la responsabilidad sancionadora derivada de la producción de eventos críticos”, el marco legal le habilita para tipificar y sancionar, pero no le faculta a distorsionar dicho principio a su libre deseo, por lo que solicita se archiven las imputaciones por el incumplimiento de los indicadores CCS y CV.
En virtud al Principio de Tipicidad, regulado en el numeral 4 del artículo 248° del TUO de la LPAG, solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Asimismo, se establece que a través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.
Conforme señala el Tribunal Constitucional, resulta necesario que los tipos estén redactados con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal11.
Teniendo en cuenta lo indicado, corresponde analizar si las conductas que se le imputan a TELEFÓNICA configuran las infracciones tipificadas en el ítem 10 y 11 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad.
10 La empresa operadora que no remita o no cumpla con el compromiso de mejora para el indicador CCS, previsto en el numeral 5 del Anexo Nº 9 La evaluación de esta conducta se realizará con periodicidad semestral considerando la totalidad de los compromisos de mejora. Grave 11 La empresa operadora que no remita o no cumpla con el compromiso de mejora para el indicador CV, previsto en el numeral 5 del Anexo Nº 10 Grave Ahora bien, de la lectura del referido dispositivo, se advierte con claridad que no existe una tipificación genérica ni indefinición en los dispositivos que son materia de análisis en el presente caso, en la medida que se tipifica como infracción el incumplimiento del Compromiso de Mejora o la no remisión de los Compromisos de Mejora para los indicadores CCS y CV.
Cabe resaltar que, el artículo 5° del Reglamento de Calidad define el indicador CCS, como el porcentaje de mediciones de nivel de señal que fueron superiores o iguales al valor de la intensidad de señal -95 dBm el cual garantiza el establecimiento y la retenibilidad de las llamadas que realizan los usuarios del servicio en la zona cubierta del centro poblado, estableciéndose además en el Anexo N° 9 de la misma norma, que el valor objetivo de dicho...
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