RESOLUCION, Nº 011-2022-CD/OSIPTEL, ORGANISMOS REGULADORES, ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES - Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución N° 318-2021-GG/OSIPTEL y ratifican multas-RESOLUCION-Nº 011-2022-CD/OSIPTEL

Fecha de disposición18 Enero 2022
Fecha de publicación24 Enero 2022

Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución N° 318-2021-GG/OSIPTEL y ratifican multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 011-2022-CD/OSIPTEL

Lima, 18 de enero de 2022

EXPEDIENTE Nº : 00046-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA : Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 318-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA.

VISTOS:

(i) El recurso de apelación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución de contra la Resolución N° 318-2021-GG/OSIPTEL que declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración presentado contra la Resolución N° 0163-2020-GG/OSIPTEL mediante la cual se le sancionó por la comisión de la infracción tipificada en el ítem 18 del Anexo 15 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por la Resolución de Consejo Directivo N° 123-2014-CD/OSIPTEL (en adelante, Reglamento de Calidad) de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 8.2 del artículo 8 y el numeral 4 y 5 del Anexo 13 de la misma norma, durante el primer semestre del año 2018.

(ii) El Informe Nº 0001-OAJ/2022 del 4 de enero de 2022, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 00046-2019-GG-GSF/PAS.

CONSIDERANDO:

  1. ANTECEDENTES:

    1.1 Mediante carta C.00936-GSF/2019, notificada el 14 de mayo de 2019, la entonces Gerencia de Supervisión y Fiscalización (hoy Dirección de Fiscalización e Instrucción1) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante PAS) por la presunta comisión de la infracción tipificada en el ítem 18 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8.2° y los numerales 4 y 5 del Anexo N° 13 de la referida norma; respecto de dieciséis (16) periodos de interrupción calificados como eventos críticos durante el primer semestre de 2018; toda vez que el tiempo ponderado de afectación de cada una de dichas interrupciones es mayor a 180 minutos y se habría determinado que su ocurrencia es de responsabilidad de dicha empresa operadora.

    1.2 Con carta TDP-2169-AG-ADR-19 de fecha 1 de julio de 2019, TELEFÓNICA presentó descargos al PAS (en adelante, Descargos 1), los mismos que fueron ampliados con carta TDP-2439-AR-ADR-19 recibida el 24 de julio de 2019 (en adelante, Descargos 2)2.

    1.3 El 25 de setiembre de 2019, la DFI emitió el Informe N° 156-GSF/2019 (en adelante, Informe Final de Instrucción), conteniendo el análisis de los descargos presentados por la empresa operadora.

    1.4 Mediante comunicación N° C.00815-GG/2019, notificada el 2 de diciembre de 2019, la Gerencia General puso en conocimiento de TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción, a fin de que formule descargos en un plazo de cinco (05) días hábiles.

    1.5 Con carta TDP-4947-AG-ADR-19 de fecha 6 de enero de 2020, TELEFÓNICA presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción (en adelante, Descargos 3).

    1.6 Mediante Resolución N° 00008-2020-GG/OSIPTEL notificada el 10 de enero de 2020; la Gerencia General resolvió ampliar por tres (03) meses el plazo de caducidad para resolver el presente PAS.

    1.7 A través de la carta TDP-0033-AG-ADR-20 de fecha 13 de enero de 2020, TELEFÓNICA presentó descargos adicionales (en adelante, Descargos 4).

    1.8 Mediante la Resolución N° 163-2020-GG/OSIPTEL, notificada el 30 de julio de 2020, la Gerencia General resolvió sancionar a TELEFÓNICA con doce (12) multas – cuya suma ascendía a un total de setecientas once (711) UIT - por la comisión de la infracción tipificada en el ítem 18 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad.

    1.9 TELEFÓNICA a través de las cartas TDP-2371-AG-ADR-20, TDP-2643-AR-ADR-20, TDP-2676-AG-ADR-2020 y TDP-2379-AR-ADR-21, recibidas el 18 de agosto, 11 y 16 de septiembre de 2020, y 22 de julio de 2021, respectivamente; interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 163-2021-GG/OSIPTEL.

    1.10 Con Resolución N° 318-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 01 de setiembre de 2021, se declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA.

    1.11 Con carta TDP-3143-AG-ADR-21 recibida el 20 de setiembre de 2021, TELEFÓNICA interpuso recurso de apelación contra la Resolución N° 318-2021-GG/OSIPTEL, solicitando entre otros, la realización de un informe oral.

  2. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

    De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

  3. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

    En cuanto a los argumentos de TELEFÓNICA, este Consejo Directivo considera lo siguiente:

    3.1 Sobre el análisis de la diligencia como parte del tipo infractor

    TELEFÓNICA manifiesta que el ítem 8 del Anexo 13 del Reglamento de Calidad no exige la acreditación de la diligencia para proceder a excluir de responsabilidad por configuración de un evento crítico, precisando que una interpretación diferente atentaría contra el espíritu mismo de la norma que en su Exposición de Motivos tampoco hace mención a la diligencia.

    Aunado a ello, señala que en la etapa de remisión de Comentarios al proyecto normativo del Reglamento de Calidad, cuestionó la pertinencia de establecer conductas ex ante, durante y ex post para determinar la diligencia; lo cual – según indica – habrían sido recibidos y aceptados por el OSIPTEL, al señalarse que “analizarían la pertinencia de la evaluación de la diligencia”.

    Indica que de acuerdo a la ratio legis del Reglamento de Calidad, a efectos de excluirse de responsabilidad por la configuración de un evento crítico solamente se exige que la empresa operadora acredite la ocurrencia de un hecho externo, sin que ello conlleve un análisis de la diligencia de la empresa para restablecer el servicio3.

    Agrega, que el OSIPTEL nunca antes había expresado ni comunicado la apreciación que se le daba al Reglamento de Calidad; señalando que en caso de existir algún vacío que necesitare de precisión, el OSIPTEL debió hacerlo en su momento a fin de no afectar la seguridad jurídica o la predictibilidad de las empresas operadoras que hayan tenido un entendimiento válido pero diferente.

    TELEFÓNICA indica que la supervisión por parte del OSIPTEL se debe limitar a la constatación de dichas condiciones, toda vez que la norma dispone que el evento crítico se configura con la sola constatación de las situaciones descritas.

    En esa línea, señala que sería erróneo sostener que se requiere un análisis posterior a la ocurrencia de la interrupción para recién calificar dicho incidente como un evento crítico.

    En tal sentido, invoca se archive las sanciones correspondientes a los tickets N° 298552, 298676.2, 298959.2, 299920.2, 299952.2, 300010.2, 300185.2, 300435, 300435.2 y 301126.2.

    Adicionalmente, TELEFÓNICA refiere que exigir probar su diligencia no se condice con la garantía que establece el principio de Presunción de Licitud, en la medida que; según señala, bastaría con probar que el hecho generado del evento crítico fue ocasionado por una circunstancia que excluye de responsabilidad y, por ende, le corresponde al OSIPTEL acreditar que la empresa actuó sin diligencia.

    Sobre el particular, el numeral 8.2 del artículo 8 del Reglamento de Calidad define al evento crítico como aquella interrupción del servicio cuya duración es mayor a noventa (90) minutos (en el departamento de Lima incluyendo la Provincia Constitucional del Callao) o ciento ochenta (180) minutos (en el cualquier otro departamento, tal como se indica a continuación:

    Artículo 8.- Indicador Disponibilidad de Servicio

    Se establece el indicador Disponibilidad de Servicio (DS), aplicable a los servicios públicos de telecomunicaciones señalados en el artículo 1 del presente Reglamento, al cual se le aplica las siguientes disposiciones:

    (…)

    8.2 Evento crítico: el OSIPTEL calificará como evento crítico a toda interrupción masiva del servicio que cumpla la siguiente condición, según sea el caso:

    (i) cuando el tiempo ponderado afectado sea mayor a noventa (90) minutos en el departamento de Lima incluyendo la Provincia Constitucional del Callao;

    (ii) cuando el tiempo ponderado afectado sea mayor a ciento ochenta (180) minutos en cualquiera de los demás departamentos del país

    .

    Ahora bien, en línea con lo desarrollado por el Consejo Directivo a través de la Resolución N° 109-2020-CD/OSIPTEL4, no debe perderse de vista la obligación de la empresa operadora de prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida, tal como establece el artículo 44 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones5 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso); sin embargo, tal como reconoce el Reglamento de Calidad, para aquellas interrupciones cuyo tiempo ponderado afectado sea mayor a noventa (90) o ciento ochenta (180) minutos, las empresas operadoras podrán exonerarse solo si el origen de la interrupción no es de su responsabilidad, y además, acredita que actúo con la diligencia debida, tal como se advierte a continuación:

    (…)

    5. CRITERIOS PARA LA EVALUACIÓN DEL EVENTO CRÍTICO

    Se excluirán de la evaluación del evento crítico, los...

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