RESOLUCION, Nº 081 -2021-CD/OSIPTEL, ORGANISMOS REGULADORES, ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES - Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Res. N° 067-2021-GG/OSIPTEL, en consecuencia, confirman multas-RESOLUCION-Nº 081 -2021-CD/OSIPTEL
| Emisor | Organismos Reguladores |
| Fecha de la disposición | 22 de Mayo de 2021 |
Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Res. N° 067-2021-GG/OSIPTEL, en consecuencia, confirman multas
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
Nº 081-2021-CD/OSIPTEL
Lima, 22 de mayo de 2021
| EXPEDIENTE Nº | : | 00012-2020-GG-GSF/PAS |
| MATERIA | : | Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N° 067-2021-GG/OSIPTEL |
| ADMINISTRADO | : | TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. |
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 067-2021-GG/OSIPTEL mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 019-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le impuso dos multas de ciento dos y 30/100 (102,3) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT) cada una, por la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias (en adelante, Reglamento General de Calidad), al haber incumplido con el valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de la Velocidad Mínima (CVM) correspondiente al servicio de acceso a Internet móvil – para la velocidad de subida y bajada en la tecnología 4G - en los centros poblados de San Juan y Punchana, en la provincia de Maynas, departamento de Loreto;
(ii) El Informe Nº 120-OAJ/2021 del 10 de mayo de 2021, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica;
(iii) La carta N° TDP-1398-AG-ADR-21 mediante la cual TELEFÓNICA amplió su Recurso de Apelación.
(iv) El Expediente Nº 00012-2020-GG-GSF/PAS.
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ANTECEDENTES:
1.1. Mediante carta N° 0210-GSF/2020, notificada el 30 de enero de 2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción1 (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de las infracciones:
Norma Incumplida Conducta Tipificación Reglamento General de Calidad Numeral 6.1.1 del artículo 6° y el Anexo 11 Habría incumplido con el valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de Velocidad Mínima - CVM para la velocidad de bajada (DL) respecto del servicio de acceso a Internet móvil en la tecnología 4G en el centro poblado de San Juan, provincia de Maynas, región Loreto, en el segundo semestre del año 2018 Ítem 12° del Anexo 15 (Grave) Habría incumplido con el valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de Velocidad Mínima - CVM para la velocidad de bajada (DL) respecto del servicio de acceso a Internet móvil en la tecnología 4G en el centro poblado de Punchana, provincia de Maynas, región Loreto, en el segundo semestre del año 2018. 1.2. El 12 de febrero de 2020, TELEFÓNICA solicitó se le conceda una ampliación de plazo por treinta (30) días para presentar sus descargos.
1.3. Con carta C.322-GSF/2020, notificada el 14 de febrero de 2020, la DFI otorgó a TELEFÓNICA una prórroga por diez (10) días hábiles adicionales al originalmente otorgado, por lo que el plazo para presentar sus descargos vencía el 27 de febrero de 2020.
1.4. El 30 de junio de 2020, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe N° 00090-GSF/2020 (en adelante, Informe Final de Instrucción).
1.5. Mediante la carta TDP-0942-AG-ADR-19, recibida el 9 de julio de 2020, TELEFÓNICA presentó sus descargos a la carta N° 0210-GSF/2020.
1.6. A través de la carta N° 733-GG/2020, notificada el 14 de julio de 2020, la Primera Instancia remitió a TELEFÓNICA copia del Informe Final de Instrucción en el que analiza la responsabilidad de dicha empresa operadora, otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para la formulación de descargos.
1.7. Con carta TDP-2055-AG-ADR-20 recibida el 29 de julio de 2020, TELEFÓNICA presentó descargos contra el Informe Final de Instrucción, solicitando se le conceda Informe Oral, la misma que fue denegada a través de la carta C. 1024-GG/2020, notificada el 20 de octubre de 2020.
1.8. Por medio del Memorando N° 407-GG/2020 del 20 de octubre de 2020, la Gerencia General solicitó a la DFI analizar los descargos presentados el 29 de julio de 2020 con la TDP-2055-AG-ADR-20.
1.9. El 10 de noviembre de 2020 la DFI remitió a la Gerencia General el análisis solicitado.
1.10. Mediante Resolución N° 019-2021-GG/OSIPTEL de fecha 12 de enero 2021, la Primera Instancia sancionó a TELEFÓNICA en los siguientes términos:
Norma Incumplida Tipificación Conducta Sanción Reglamento General de Calidad Numeral 6.1.1 del artículo 6° y el Anexo 11 Ítem 12° del Anexo 15 (Grave) Incumplir con el valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de Velocidad Mínima - CVM para la velocidad de bajada (DL) respecto del servicio de acceso a Internet móvil en la tecnología 4G en el centro poblado de San Juan, provincia de Maynas, región Loreto, en el segundo semestre del año 2018. Multa de 102,3 UIT Incumplir con el valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de Velocidad Mínima - CVM para la velocidad de bajada (DL) respecto del servicio de acceso a Internet móvil en la tecnología 4G en el centro poblado de Punchana, provincia de Maynas, región Loreto, en el segundo semestre del año 2018. Multa de 102,3 UIT 1.11. El 02 de febrero de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración, solicitando una audiencia oral, la cual fue denegada el 12 de febrero de 2021 con carta C.120-GG/2021.
1.12. Mediante Resolución N° 067-2021-GG/OSIPTEL de fecha 5 de marzo de 2021, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración.
1.13. El 26 de marzo de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación, solicitando una audiencia de informe oral.
1.14. Mediante carta N° TDP-1398-AG-ADR-21 presentada con fecha 12 de mayo de 2021, TELEFÓNICA amplió su Recurso de Apelación.
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VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
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FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:
TELEFÓNICA sustenta su Recurso de Apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
3.1 Se debe declarar la nulidad del Informe Final de Instrucción dado que no contempla ni considera la totalidad de los alegatos formulados.
3.2 Se habría empleado un desmedido uso de la función represiva al no aplicar una medida menos gravosa.
3.3 Se habría vulnerado el Principio de Igualdad y Predictibilidad en tanto que a otras empresas operadoras se impuso medidas menos gravosas.
3.4 Se habría validado una metodología de supervisión no prevista en la norma, lo que vulneraría el Principio de Legalidad y Tipicidad y no se habrían excluido del cálculo del indicador, fechas de tráfico anormal, feriados nacionales y regionales.
3.5 Se habría vulnerado el Principio de Debido Procedimiento y el Derecho de Defensa al no publicar los resultados de los indicadores CVM en la página web del OSIPTEL.
3.6 No se habrían considerado todos los criterios de graduación de la sanción en tanto se habrían motivado de manera aparente y tampoco se habría comunicado el cálculo de las fórmulas empleadas para graduar la sanción.
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ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:
4.1. Sobre la nulidad del Informe de Instrucción
TELEFÓNICA refiere que la DFI formuló un Informe Final de Instrucción sin haber evaluado los argumentos de defensa presentados mediante carta TDP-0942-AG-ADR-20, por lo que se afectó el Derecho de Defensa y Debido Procedimiento. Además, solicitan declarar la nulidad del Informe Final de Instrucción en consonancia de lo resuelto en la Resolución N° 169-2019-CD/OSIPTEL y el Expediente N° 64-2018-GG-GSF/OSIPTEL (carta C.575-GG/2019).
Al respecto, tal y como lo indica la Gerencia General y el Consejo Directivo en un anterior pronunciamiento2, el artículo 20 del RFIS3 establece que al culminar la etapa de instrucción, la DFI, como Órgano de Instrucción, le corresponde emitir un informe, de carácter no vinculante, proponiendo la imposición de una sanción o el archivo del procedimiento; siendo competencia del Órgano de Resolución - la Gerencia General en el presente caso- aplicar la sanción que corresponda, lo que supone la determinación de la sanción, así como su monto.
En virtud de lo anterior y del artículo 255 del TUO de la LPAG4, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia al concluir que no era materialmente posible que la DFI analice los argumentos presentados por TELEFÓNICA por medio de un documento presentado de manera posterior a la conclusión de la etapa de instrucción en tanto que el Informe Final de Instrucción fue emitido por la DFI con fecha 30 de junio de 2020, mientras que la carta N° TDP-0942-AG-ADR-20 fue remitida por TELEFÓNICA, de forma extemporánea, el 9 de julio de 2020. Por lo tanto, el Informe Final de Instrucción no incurre en ningún vicio de nulidad.
En este punto, es importante precisar que, a diferencia del presente caso, en el...
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