RESOLUCION, Nº 018-2021-CD/OSIPTEL, ORGANISMOS REGULADORES, ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES - Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Res. N° 286-2020-GG/OSIPTEL y confirman multas-RESOLUCION-Nº 018-2021-CD/OSIPTEL
| Emisor | Organismos Reguladores |
| Fecha de la disposición | 1 de Febrero de 2021 |
Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Res. N° 286-2020-GG/OSIPTEL y confirman multas
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
Nº 018-2021-CD/OSIPTEL
Lima, 1 de febrero de 2021
| EXPEDIENTE Nº | : | 00086-2019-GG-GSF/PAS |
| MATERIA | : | Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N° 286-2020-GG/OSIPTEL |
| ADMINISTRADO | : | TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. |
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 286-2020-GG/OSIPTEL, que declaró INFUNDADO el Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 153-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se la sancionó en los siguientes términos:
| Norma Incumplida | Conducta | Multa Impuesta | |
| Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso) | Artículo 6 | No habría cumplido con la obligación de brindar, previamente a la contratación y en cualquier momento en que le sea solicitada, información veraz. | 128,4 UIT |
| Artículo 9 | Habría celebrado contratos de abonado sin utilizar los mecanismos de contratación previstos en el Título XIII del TUO de las Condiciones de Uso. | 17 UIT | |
| Artículo 11-A | No habría validado la identidad de los solicitantes de los servicios de telefonía móvil utilizando el sistema de verificación biométrica de huella dactilar. | 151 UIT | |
| Reglamento General de Supervisión2 (en adelante, Reglamento de Supervisión) | Artículo 27 | Negarse a firmar las actas de supervisión. | 5,9 UIT |
(ii) La solicitud de acumulación de procedimientos administrativos presentada por TELEFÓNICA el 19 de enero de 2021;
(iii) Los Informes Nº 012-OAJ/2021 del 20 de enero de 2021 y N° 016-OAJ/2021 del 22 de enero de 2021, elaborados por la Oficina de Asesoría Jurídica;
(iv) El Expediente Nº 00086-2019-GG-GSF/PAS.
-
ANTECEDENTES:
1.1. Mediante carta Nº 1667-GSF/2019, notificada el 28 de agosto de 2019, la Dirección de Fiscalización e Instrucción3 (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS, por haber incurrido en las infracciones tipificadas en los artículos 2, 3 y 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por presuntamente incumplir lo dispuesto por los artículos 6, 9 y 11-A de la referida norma; así como por haber incurrido en la infracción tipificada en el penúltimo párrafo del artículo 27 del Reglamento de Supervisión; otorgando un plazo de diez (10) días hábiles, a fin de que formule sus descargos.
1.2. El 25 de septiembre de 2019, luego de concedérsele una prórroga del plazo requerido, TELEFÓNICA remitió sus descargos a través de la carta N° TDP-3477-AR-ADR-19; los cuales fueron ampliados el 5 de febrero de 2020.
1.3. Con carta N° TDP-3805-AG-ADR-19, de fecha 15 de octubre de 2019, TELEFÓNICA solicitó la acumulación del presente Expediente y del Expediente N° 070-2019-GG-GSF/PAS al Expediente N° 079-2019-GG-GSF/PAS; la cual fue denegada a través de la Resolución N° 058-2020-GSF/PAS de fecha 31 de enero de 2020.
1.4. Con carta Nº 222-GG/2020, notificada el 5 de marzo de 2020, la Gerencia General puso en conocimiento de TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción Nº 035-GSF/2020, a fin de que formule descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.
1.5. Mediante carta N° TDP-0939-AR-ADR-20 recibida el 29 de abril de 2020, TELEFÓNICA remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción.
1.6. A través de la Resolución Nº 153-2020-GG/OSIPTEL4 de fecha 17 de julio de 2020, la Primera Instancia resolvió sancionar a TELEFÓNICA con cuatro (4) multas por la comisión de las infracciones antes señaladas, de acuerdo al siguiente detalle:
Norma Incumplida Conducta Multa Impuesta TUO de las Condiciones de Uso Artículo 6 No habría cumplido con la obligación de brindar, previamente a la contratación y en cualquier momento en que le sea solicitada, información veraz. 128,4 UIT Artículo 9 Habría celebrado contratos de abonado sin utilizar los mecanismos de contratación previstos en el Título XIII del TUO de las Condiciones de Uso. 17 UIT Artículo 11-A No habría validado la identidad de los solicitantes de los servicios de telefonía móvil utilizando el sistema de verificación biométrica de huella dactilar. 151 UIT Reglamento de Supervisión Artículo 27 Negarse a firmar las actas de supervisión. 5,9 UIT 1.7. El 10 de agosto de 2020, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 153-2020-GG/OSIPTEL, el cual fue ampliado el 31 de agosto de 2020, a través de la carta N° TDP-2485-AR-ADR-20.
1.8. Mediante Resolución Nº 286-2020-GG/OSIPTEL5, notificada el 10 de noviembre de 2020, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA.
1.9. El 30 de noviembre de 2020, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 286-2020-GG/OSIPTEL y solicitó –además- audiencia de Informe Oral.
-
VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:
TELEFÓNICA sustenta el Recurso de Apelación, principalmente, en los siguientes argumentos:
3.1. Las actas de supervisión no son coherentes y no existe certeza respecto a la veracidad de los hechos que presuntamente habrían sido advertidos.
3.2. Se le habría sancionado por el incumplimiento del artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso, sin considerar que las contrataciones realizadas a través del canal proactivo no requieren de la suscripción de un contrato escrito.
3.3. La imputación por el incumplimiento del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso vulneraría el Principio de Tipicidad, en tanto la conducta sancionada consiste en “no haber mostrado las pantallas” al momento de la adquisición del servicio, la cual no forma parte del tipo infractor.
3.4. No habría nexo causal en el incumplimiento del artículo 27 del Reglamento de Supervisión, en tanto las personas con las que se atendieron las acciones de supervisión no tendrían vínculo con la empresa operadora.
3.5. La imputación formulada por el incumplimiento del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso vulneraría los Principios de Causalidad y de Culpabilidad, toda vez que los hechos verificados derivan del accionar de terceros ajenos a la empresa operadora.
3.6. Se habría vulnerado los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad, toda vez que no se valoró los criterios para la graduación de las sanciones y tampoco se analizó la posibilidad de imponer una medida menos gravosa.
-
ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:
4.1. Sobre la validez de las actas de supervisión
TELEFÓNIA refiere que en once (11) actas de supervisión no existe congruencia entre la hora de contratación y/o activación de los servicios telefónicos con la fecha y hora del inicio de las supervisiones.
Bajo lo señalado, TELEFÓNICA considera que las actas de supervisión incluidas en la imputación de cargos no cumplen con los requisitos mínimos de validez establecidos en el Reglamento de Supervisión.
Agrega que, el ejercicio de la potestad de fiscalización únicamente resulta válido en tanto se desempeñan dentro de una misma diligencia de supervisión y no más allá; por lo que, a su entender, en caso no exista coherencia ni certeza entre los hechos resaltados por el supervisor y la realidad material, se estaría vulnerando el Principio de Legalidad.
Por otra parte, TELEFÓNICA refiere que la DFI, a través del Informe N° 211-GSF/SSDU/2018 excluyó del análisis de verificación nueve (9) casos en los que habría verificado que la fecha de activación fue anterior al inicio de la supervisión; por lo que considera que debería aplicarse el mismo criterio.
Sobre el particular, el artículo 3 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones –OSIPTEL, (en adelante, LDFF), establece que las acciones de supervisión se rigen por el Principio de Discrecionalidad, entendido como la facultad del OSIPTEL para establecer los planes y métodos para realizar las supervisiones, tal como se indica a continuación:
Artículo 3.- Principios de la supervisión
Las acciones de supervisión, que realice OSIPTEL, se rigen por los siguientes principios:
(…)
d. Discrecionalidad.- En virtud del cual el detalle de los planes y métodos de trabajo serán establecidos por el órgano supervisor y podrán tener el carácter de reservados frente a la empresa supervisada. (…)
En esa línea, el artículo 12 del Reglamento General de Supervisión establece la posibilidad de que los supervisores puedan comportarse como usuarios, potenciales clientes u otros a fin de facilitar el cumplimiento del objeto de la acción de supervisión.
Artículo 12.- Facultades de los supervisores
Los supervisores están plenamente facultados para realizar lo siguiente:
(…)
g) Comportarse como usuarios, potenciales clientes u otros a fin de facilitar el cumplimiento del objeto de la acción de supervisión; (…)
Teniendo en cuenta ello, en el presente procedimiento, se advierte que en las acciones de supervisión realizadas por la DFI en las que se sustenta la imputación de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba