RESOLUCION, N° 016-2020-CD/OSIPTEL, ORGANISMOS REGULADORES, ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES - Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. Nº 230-2019-GG/OSIPTEL-RESOLUCION-N° 016-2020-CD/OSIPTEL
| Emisor | ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES |
| Fecha de la disposición | 23 de Enero de 2020 |
Lima, 23 de enero de 2020
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VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 230-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 096-2019-GG/OSIPTEL.
(ii) El Informe Nº 017-GAL/2020 del 20 de enero de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y
(iii) El Expediente Nº 00046-2018-GG-GSF/PAS.
CONSIDERANDO:
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ANTECEDENTES
1.1. Mediante carta N° 884-GFS/2018, notificada el 12 de junio de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización1 (en adelante, GSF) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado que, durante el primer y segundo semestre del año 2017, se habría incumplido:
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1.2. El 13 de julio de 2018, luego de concedérsele la prórroga de plazo requerido, TELEFÓNICA remitió sus descargos mediante carta N° TDP-2072-AG-ADR-18, el cual fue ampliado a través de la carta N° TDP-2823-AG-ADR-18 de fecha 5 de septiembre de 2018.
1.3. A través de la carta N° 080-GG/2019 de fecha 30 de enero de 2019, la Primera Instancia remitió a TELEFÓNICA copia del Informe N° 005-GSF/2019, en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa; otorgándosele un plazo para la formulación de comentarios, de estimarlo pertinente.
1.4. A través de la carta N° TDP-0350-AG-ADR-19 de fecha 6 de febrero de 2019, TELEFÓNICA presentó sus descargos al Informe N° 005-GSF/2019; los cuales fueron ampliados a través de carta N° TDP-0495-AG-ADR-19 de fecha 7 de marzo de 2019.
1.5. Mediante Resolución N° 056-2019-GG/OSIPTEL6 del 12 de marzo de 2019, la Primera Instancia amplió por tres (3) meses el plazo para resolver el procedimiento administrativo sancionador.
1.6. Posteriormente, a través de la carta N° TDP-1289-AG-ADR-19 de fecha 16 de abril de 2019, TELEFÓNICA amplió sus descargos presentados al Informe N° 005-GSF/2019.
1.7. Mediante Resolución N° 096-2019-GG/OSIPTEL7 del 2 de mayo de 2019, la Primera Instancia sancionó a TELEFÓNICA en los siguientes términos:
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1.8. El 24 de mayo de 2019, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 096-2019-GG/OSIPTEL, presentando como nueva prueba informes jurídicos elaborados por los señores Víctor Baca Oneto, Jorge Danos Ordoñez y Víctor García Toma.
1.9. Posteriormente, a través de las cartas N° TDP-1762-AG-ADR-19 de fecha 3 de junio de 2019, N° TDP-1819-AG-ADR-19 de fecha 4 de junio de 2019, N° TDP-2075-AG-ADR-19 de fecha 26 de junio de 2019, N° TDP-3043-AG-ADR-19 de fecha 23 de agosto de 2019 y N° TDP-3043-AG-ADR-19 de fecha 26 de agosto de 2019, amplió los argumentos del Recurso de Reconsideración.
1.10. Mediante Resolución N° 230-2019-GG/OSIPTEL13 del 30 de septiembre de 2019, la Primera Instancia declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración, bajo los siguientes términos:
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1.11. Con fecha 22 de octubre de 2019, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 230-2019-GG/OSIPTEL, y solicitó se le otorgue el uso de la palabra, a fin de exponer al Consejo Directivo sus argumentos.
1.12. Posteriormente, a través de las cartas N° TDP-4146-AG-ADR-19 de fecha 28 de octubre de 2019, N° TDP-4349-AG-ADR-19 de fecha 6 de noviembre de 2019, N° TDP-4368-AG-ADR-19 de fecha 8 de noviembre de 2019, N° TDP-4591-AG-ADR-19 de fecha 22 de noviembre de 2019, N° TDP-4673-AG-ADR-19 y N° TDP-4685-AG-ADR-19 de fecha 28 de noviembre de 2019, N° TDP-4750-AG-GGR-19 de fecha 4 de diciembre de 2019 y N° TDP-0024-AG-ADR-20 de fecha 3 de enero de 2020, amplió los argumentos del Recurso de Apelación.
1.13. A través del Memorando N° 069-PD/2019 de fecha 3 de diciembre de 2019, el Presidente del Consejo Directivo del OSIPTEL, en atención a lo dispuesto en el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones19 (en adelante, RFIS), solicitó a la GSF la evaluación de los medios probatorios presentados por TELEFÓNICA.
1.14. El 8 de enero de 2020, luego de concedérsele la prórroga de plazo requerido, la GSF remitió la evaluación de los medios probatorios mediante Memorando N° 009-GSF/2020.
1.15. El 22 de enero de 2020, a través de la carta N° TDP-0257-AG-ADR-20, TELEFÓNICA remitió información adicional.
1.16. Con fecha 23 de enero de 2020, TELEFÓNICA expuso sus argumentos ante el Consejo Directivo.
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VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
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FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los argumentos por los que TELEFÓNICA considera que la resolución impugnada debe revocarse, son:
3.1. Tipificación del incumplimiento del compromiso de mejora
TELEFÓNICA refiere que el Reglamento de Calidad no habilita a sancionar el incumplimiento de los compromisos de mejora por cada centro poblado; por el contrario, únicamente habilitaría la imposición de una sanción por cada indicador y por semestre.
Bajo ello, sostiene que el OSIPTEL debe revocar la Resolución impugnada debido a que vulneraría Principio de Tipicidad al momento de delimitar y determinar la imputación de las conductas antijurídicas.
Agrega que, si bien la redacción de la tipificación del Reglamento de Calidad es confusa y conlleva a una doble interpretación respecto al alcance de las conductas susceptibles de ser sancionadas, corresponde a los operadores jurídicos interpretar la norma de manera restrictiva sin aplicar analogías.
De otro lado, TELEFÓNICA sostiene que cuando el OSIPTEL ha estimado necesario tipificar comportamientos por centro poblado, lo ha señalado así de manera expresa. Tal es el caso del derogado Reglamento sobre la Disponibilidad y Continuidad en la prestación del Servicio de Telefonía de Uso público en Centros Poblados Rurales20 (en adelante, Reglamento de Disponibilidad y Continuidad Rural) y del Reglamento para la Supervisión de la Cobertura de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones21 (en adelante, Reglamento de Cobertura).
3.2. Cumplimiento de los compromisos de mejora
TELEFÓNICA refiere que la conducta antijurídica pasible de sanción no se debe al incumplimiento de los valores objetivos para los indicadores de calidad, sino al incumplimiento del conjunto de acciones materializadas en la totalidad de los compromisos de mejora.
Agrega que, las obligaciones contenidas en los compromisos de mejora son de medios y no de resultados.
3.3. Periodo en el que se realizó la verificación del cumplimiento del compromiso de mejora
TELEFÓNICA cuestiona que la verificación del cumplimiento de los compromisos de mejora presentados por el incumplimiento de los valores objetivos determinados en el primer semestre del año 2016, hayan sido supervisado en el segundo semestre del año 2017.
Agrega que, a su entender, lo que correspondía es una nueva supervisión de los indicadores de calidad, y en caso se haya detectado el incumplimiento debió solicitar un nuevo compromiso de mejora.
3.4. Medición por tecnologías existentes
TELEFONICA señala que el Reglamento de Calidad no establece que la supervisión de los indicadores TEMT, CCS y CV deba medirse y desagregarse por cada una de las tecnologías existentes (2G, 3G o 4G) y/o excluyendo alguna tecnología.
Agrega que, recién mediante la modificación efectuada a través de la Resolución N° 110-2015-CD/OSIPTEL, se hizo mención a las tecnologías para efectos de la medición y supervisión en el indicador de calidad TINE y TLLI; lo cual no sucede para el caso de los indicadores TEMT y CV.
Por otra parte, señala que en su contrato de concesión se establece que tiene derecho a utilizar, cuando estén disponibles otras normas y tecnologías más modernas, compatibles con el sistema y consistentes con el alcance y objetivos de la concesión.
Bajo esa línea, TELEFÓNICA considera que no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en la normativa legal, y que no resultaría razonable exigir inversiones en una tecnología que se encuentren en desuso, como es el caso de la 2G.
3.5. Concurso de infracciones
TELEFÓNICA indica que en tanto la misma conducta -incumplimiento de los valores objetivos de los indicadores de calidad- habrían generado el incumplimiento de dos obligaciones, el incumplimiento del compromiso de mejora y la no entrega del compromiso, corresponde aplicar el concurso de infracciones.
3.6. Nulidad del Informe Final de Instrucción
En tanto el Informe Final de Instrucción no recomienda el monto de la multa a ser impuesta, TELEFÓNICA considera que se estaría vulnerando el Debido Procedimiento y el Principio de Motivación.
3.7. Invalidez de las actas de levantamiento de información, en tanto el acta no consigna el nombre de la entidad
TELEFÓNICA señala que las actas de supervisión no reúnen los requisitos esenciales exigidos por el TUO de la LPAG y el Reglamento General de Supervisión22 (en adelante, el Reglamento de Supervisión), al no consignar el nombre de la empresa operadora supervisada; por lo que, al no cumplir con uno de los...
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