RESOLUCION, Nº 08-2020-CD/OSIPTEL, ORGANISMOS REGULADORES, ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES - Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Res. N° 282-2019-GG/OSIPTEL-RESOLUCION-Nº 08-2020-CD/OSIPTEL
| Emisor | ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES |
| Fecha de la disposición | 15 de Enero de 2020 |
Lima, 15 de enero del 2020
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VISTOS:
(i) El recurso de apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA), contra la Resolución Nº 282-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual sancionó por la comisión de cuatro (4) infracciones relativas al incumplimiento de: a) el artículo 11-A y numeral (ii) del artículo 11-C del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso); y, b) los artículos 7 y 9 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RFIS).
(ii) El Informe Nº 008-GAL/2020 del 9 de enero de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el recurso de apelación, y
(iii) El Expediente Nº 00114-2018-GG-GFS/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 000198-2016-GG-GSF.
CONSIDERANDO:
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ANTECEDENTES:
1.1. Mediante la carta Nº 2146-GSF/2018, notificada el 17 de diciembre de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) considerando lo siguiente:
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1.2. Con la carta TDP-0294-AG-ADR-19, recibida el 29 de enero de 2019, TELEFÓNICA presentó sus descargos.
1.3. Mediante Resolución Nº 197-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 9 de setiembre de 2019, la Gerencia General resolvió lo siguiente:
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1.4. El 20 setiembre de 2019, TELEFÓNICA interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 197-2019-GG/OSIPTEL.
1.5. Mediante Resolución Nº 282-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 18 de noviembre 2019, la Gerencia General resolvió declarar infundado el recurso de reconsideración.
1.6. El 6 de diciembre de 2019, TELEFÓNICA, interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 282-2019-GG/OSIPTEL.
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VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:
De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3, (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
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FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:
Los argumentos de TELEFÓNICA son los siguientes:
(i) Se habría vulnerado los Principios de Razonabilidad, Tipicidad y Debido Procedimiento al imponerse la sanción por el incumplimiento del artículo 7 del RFIS.
(ii) Se habría vulnerado los Principios de Concurso de Infracciones y Non Bis in Idem al imponerse la sanción tanto por el incumplimiento del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso como por el artículo 7 del RFIS.
(iii) Se habría vulnerado el Principio de Irretroactividad, dado que la Gerencia General ha sancionado por el incumplimiento del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso; sin embargo, en la actualidad las exigencias relativas a la exhibición del Documento Nacional de Identidad (en adelante, DNI) y el Sistema No Biométrico de Identidad no forman parte del ordenamiento jurídico.
(iv) Se habría vulnerado el Principio de Tipicidad, en tanto el artículo 9 del RFIS no contiene mayor precisión respecto al supuesto de hecho que constituye la infracción.
(v) Se habría vulnerado los Principios de Razonabilidad y de Proporcionalidad, dado que la Gerencia General: a) no evaluó opciones menos gravosas que la imposición de una multa; y, b) no sustentó los criterios para determinar la imposición de cada multa.
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ANÁLISIS:
5.1 Respecto a la presunta vulneración de los Principios de Razonabilidad, Tipicidad y Debido Procedimiento (Infracción vinculada al artículo 7 del RFIS)
TELEFÓNICA manifiesta que la conducta investigada en el presente PAS se encuentra respecto a las obligaciones contenidas en los artículos 11-A y 11-C del TUO de las Condiciones de Uso. En ese sentido, TELEFÓNICA sostiene que no existe fundamento para imputar, separadamente, la infracción respecto al artículo 7 del RFIS; y, en consecuencia, solicita que se declare el archivo respecto a dicho artículo.
Desde un punto de vista jurídico, el argumento expuesto no resulta ser correcto; en la medida que las inconductas no se definen por la no realización de un simple acto, sino por el no cumplimiento de una obligación, envestida con tal condición, por una norma jurídica válida4.
Así pues, no debe perderse de vista que el presente PAS recae sobre el incumplimiento de cuatro (4) obligaciones diferentes. Para mayor detalle se presenta el siguiente cuadro.
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Como puede observarse del cuadro presentado, las multas aplicadas corresponden a distintos comportamientos de TELEFÓNICA, cada uno de los cuales infringe una disposición normativa diferente y afectan un bien jurídico distinto.
Además, corresponde precisar que –conforme a lo sostenido por la Gerencia General– el inicio del PAS respecto al incumplimiento del artículo 7 del RFIS (información incompleta) se encuentra en razón de que TELEFÓNICA no precisó: (i) el lugar de contratación; y, (ii) si los lugares se encontraban habilitados como puntos de venta o distribuidores autorizados.
En tal sentido, contrariamente a lo expuesto por TELEFÓNICA, existen elementos para imputar el incumplimiento del artículo 7 del RFIS; y por ende, determinar la responsabilidad administrativa ante dicha infracción, tal como ha sido declarado por la Gerencia General mediante Resolución Nº 197-2019-GG/OSIPTEL; motivo por el cual se descarta el argumento formulado por TELEFÓNICA sobre dicho extremo.
De otro lado, TELEFÓNICA manifiesta que se vulneró los Principios de Debido Procedimiento y Tipicidad, en la medida que no se cumplió con precisar el literal del artículo 7 del RFIS que habría incumplido así como tampoco la conducta que se adecuaría al supuesto de hecho imputado.
Al respecto, conforme al numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, el Principio de Tipicidad exige que exista coincidencia entre la conducta descrita por la norma y el hecho sujeto a calificación, dado que en el procedimiento sancionador está proscrita la interpretación extensiva de los tipos.
Sobre ello, tal como se advierte en la carta Nº 2146-GSF/2018 notificada el 17 de diciembre de 2017, a través de la cual se comunica a TELEFÓNICA la imputación de cargos, en atención al análisis efectuado a través del Informe Nº 00211-GSF/SSDU/2018, la GSF imputó como conducta infractora, el envío de información incompleta, señalando que ésta se encuentra tipificada en el artículo 7 del RFIS, tal como se detalla a continuación:
Habría incurrido en la infracción tipificada en el artículo 7º del RFIS, por cuanto habría remitido información incompleta a través de las comunicaciones Nº TP-0587-AR-GGR-18 y Nº TP-3022-AR-GGR-18, en un total de diecinueve (19) líneas (...)
Por su parte, el artículo 7 del RFIS tipifica como infracción grave la entrega de información incompleta, tal como se indica a continuación:
Artículo 7.- Incumplimiento de entrega de información
La Empresa Operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de información o entregue información incompleta, incurrirá en infracción grave, siempre que:
a. Se hubiere emitido un requerimiento escrito por el OSIPTEL que indique la calificación de obligatoria de la entrega de la información requerida, incluyendo el plazo perentorio para su entrega;
b. El OSIPTEL hubiere establecido requerimientos de información específica, de manera periódica o no, con indicación de plazos, contenidos en procedimientos de supervisión o en resoluciones o mandatos de OSIPTEL;
c. Se tratase de información prevista en su contrato de concesión; o,
d. Se tratase de información cuya entrega se encuentre prevista en alguna disposición normativa vinculada a la actuación del OSIPTEL
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Si bien el referido artículo ha señalado los supuestos a través de los cuales la...
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