RESOLUCION, Nº 0091-2017-JNE, ORGANOS AUTONOMOS, JURADO NACIONAL DE ELECCIONES - Declaran nulo Acuerdo de Concejo que declaró infundada solicitud de vacancia presentada contra regidora de la Municipalidad Distrital de Ocongate, provincia de Quispicanchi, departamento de Cusco-RESOLUCION-Nº 0091-2017-JNE
| Emisor | JURADO NACIONAL DE ELECCIONES |
| Fecha de la disposición | 7 de Abril de 2017 |
Expediente Nº J-2016-01318-A01
OCONGATE - QUISPICANCHI - CUSCO
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, siete de marzo de dos mil diecisiete
VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Alfredo Fernández Mesicano, en contra del Acuerdo de Concejo Nº 154-A-MDO-2016, de fecha 17 de agosto de 2016, que declaró infundada la solicitud de vacancia presentada contra Roxana Paravecino Aparicio, regidora de la Municipalidad Distrital de Ocongate, provincia de Quispicanchi, departamento de Cusco, por las causales de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas y nepotismo, previstas en los artículos 11, segundo párrafo, y 22, numeral 8, respectivamente, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oídos los informes orales.
ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia
Mediante escrito del 7 de julio de 2016 (fojas 62 a 66), Alfredo Fernández Mesicano solicita la vacancia de Roxana Paravecino Aparicio, regidora de la Municipalidad Distrital de Ocongate, provincia de Quispicanchi, departamento de Cusco, por las causales de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas y nepotismo, previstas en los artículos 11, segundo párrafo, y 22, numeral 8, respectivamente, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).
Los hechos que sirven de sustento al pedido de vacancia son los siguientes:
Con respecto a la causal de nepotismo
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La regidora Roxana Paravecino Aparicio dispuso la contratación de su hermano Alberto Paravecino Aparicio, quien trabajó en la obra “Mejoramiento de la transitabilidad peatonal y vehicular de la calle Cusco del distrito de Ocongate”, durante el mes de marzo del año 2015, en calidad de peón de dicha obra, recibiendo por ello el pago de S/ 840.00 (ochocientos cuarenta y 00/100 soles), tal como se puede observar de la planilla de personal por racionamiento de la referida obra y de la hoja de tareo del personal obrero que se adjunta.
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Asimismo, también se adjuntan las respectivas partidas de nacimiento, tanto de la regidora en cuestión, como de su hermano, quedando establecido el parentesco fraterno entre dichas personas.
Con respecto a la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas
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Conforme se corrobora en los documentos denominados hojas de tareos, se puede observar que la regidora cuestionada dispuso expresamente la contratación de diversas personas “para que laboren como personal de limpieza pública en la municipalidad durante los meses de abril y mayo de 2016”. En este sentido, el solicitante refiere que “al reverso de las copias de los DNIs de 13 ciudadanos, escrito de puño y letra, se observa la orden y disposición textual de la regidora cuestionada [quien] autoriza [a estas personas] para el trabajo en limpieza pública”, firmando al pie de dichas órdenes en cada uno de los DNI. Igualmente, se adjuntan copia fedateadas de los informes correspondientes y las hojas de tareos donde aparecen los mencionados DNI.
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Es decir, la regidora ordenó directamente la contratación de diversas personas para que laboren en la municipalidad como servidores de limpieza pública, materializando dicha orden escribiendo al reverso de las copias de los DNI de estas personas que posteriormente, como se puede ver en las pruebas adjuntas, fueron contratadas tal como la regidora lo había ordenado.
Decisión del concejo municipal
En la sesión de concejo extraordinaria, de fecha 15 de agosto de 2016 (fojas 12 a 13), el Concejo Distrital de Ocongate declaró infundado el pedido de vacancia presentado en contra la regidora Roxana Paravecino Aparicio. La votación fue de 3 votos a favor de la vacancia y 3 en contra. La decisión del concejo se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 154-A-MDO-2016 (fojas 10 a 11), del 17 de agosto de 2016.
Recurso de apelación
Con fecha 24 de agosto de 2016 (fojas 6 a 7), Alfredo Fernández Mesicano interpone recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 154-A-MDO-2016. Los fundamentos que sustentan el recurso de apelación son los siguientes:
1) El recurrente solicitó la vacancia de la regidora Roxana Paravecino Aparicio por las causales de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas y nepotismo, ambas causales sustentadas y probadas con los diversos medios probatorios ofrecidos con la solicitud.
2) El recurrente ha probado de manera fehaciente las mencionadas causales. La primera causal se ha probado “con las copias debidamente fedateadas de los DNIs de 10 señoras que por orden de la regidora han pasado a trabajar en limpieza pública”. El recurrente refiere que esta orden “ha sido dada por escrito de puño y letra de la regidora, lo que figura detrás de los respectivos DNIs”.
3) El recurrente indica que la segunda causal se ha probado con el tareo correspondiente donde se puede observar que la regidora dispuso la contratación de su hermano Alberto Paravecino Aparicio, quien ha cobrado su remuneración firmando y poniendo su respectiva huella digital.
CONSIDERANDOS
La causal de vacancia por ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas de acuerdo a la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones
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El artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, establece lo siguiente:
Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean cargos de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor
. (énfasis agregado)
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Al respecto, como en diversas oportunidades lo ha señalado el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, la citada disposición responde a que:
[…] de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la (LOM), el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario, entraría en un conflicto de intereses asumiendo un doble papel, el de administrar y fiscalizar
(Resolución Nº 241-2009-JNE, fundamento 3; énfasis agregado).
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Dicho ello, es menester indicar que cuando el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM establece la prohibición para los regidores de realizar funciones ejecutivas o administrativas, ello supone que estas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones o ejecución de actuaciones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura del concejo.
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En este sentido, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en reiterada y uniforme jurisprudencia, tal como la Resolución Nº 481-2013-JNE, ha establecido que para la configuración de esta causal deben concurrir 2 elementos:
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Que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya el ejercicio de una función ejecutiva o administrativa que no le corresponda.
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Que dicho acto anule o afecte su facultad fiscalizadora.
La causal de vacancia por nepotismo de acuerdo a la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones
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La causal de nepotismo se encuentra prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM. Dicho precepto normativo establece textualmente lo siguiente:
Artículo 22.- El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos:
(…)
8. Nepotismo, conforme a ley de la materia.
(énfasis agregado)
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Entonces, a fin de determinar si una autoridad municipal ha incurrido en la causal de vacancia por nepotismo, es necesario remitirnos a la Ley Nº 26771, Establecen prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco (en adelante, Ley de Nepotismo), así como a su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM (en adelante, Reglamento de la Ley de Nepotismo), debido a que dichos cuerpos normativos constituyen el marco que regula dicha materia.
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En este sentido, este colegiado, en reiterada y uniforme jurisprudencia, ha señalado que la determinación del nepotismo como causal de vacancia, requiere de la verificación de tres elementos:
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La existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, entre la autoridad edil y la persona nombrada, contratada o designada.
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Que el pariente haya sido nombrado, contratado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal.
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Que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o que haya ejercido injerencia con la misma finalidad.
Análisis del caso concreto
Cuestión previa: sobre el acta de la sesión extraordinaria de concejo de fecha 15 de agosto de 2016
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El acta de sesión de concejo es un documento que certifica o da testimonio por escrito de lo sucedido, tratado y acordado en la misma. En este sentido, el acta de sesión de concejo debe recoger todo lo expuesto, debatido y decidido en la misma, estando su elaboración a cargo del secretario general de la municipalidad, funcionario que está facultado para proceder a su confección. Además, el acta de sesión de concejo, en el caso de los procesos de vacancia y suspensión, es el documento que habilita a la autoridad edil cuestionada o al solicitante de la vacancia a ejercer el derecho de defensa y el derecho de impugnación, según corresponda.
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Así las cosas, en el caso de autos, se advierte que el acta de la sesión de concejo del 15 de agosto de 2016, no refleja lo expuesto y debatido en dicha sesión, conforme acreditan las grabaciones presentadas por la municipalidad (fojas 111) y por el recurrente (fojas 120 a 140). Por consiguiente, corresponde requerir al secretario general de la Municipalidad Distrital de Ocongate, a que en lo sucesivo, en la elaboración de las actas de las sesiones de concejo, cumpla con lo señalado...
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