Sentencia nº 98-2016/SDC de Sala Especializada en Defensa de la Competencia, 19 de Febrero de 2016
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Sala Especializada en Defensa de la Competencia |
| Expediente | 000146-2012/CEB |
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE ELIMINACIÓN DE BARRERAS
BUROCRÁTICAS
DENUNCIANTE : TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. DENUNCIADO : MINISTERIO DE TRANSPORTES Y
COMUNICACIONES MATERIA : BARRERAS BUROCRÁTICAS
LEGALIDAD
RAZONABILIDAD
ACTIVIDAD : ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
EN GENERAL
SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 0355-2012/CEB-INDECOPI del 11 de diciembre de 2012, en el extremo que declaró fundada la denuncia; y, modificando sus fundamentos se declara barrera burocrática carente de razonabilidad la metodología de cálculo del canon por el uso del espectro radioeléctrico para servicios públicos móviles, contenida en el literal a) del inciso 2 del artículo 231 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones aprobado mediante Decreto Supremo 020-2007-MTC y en los Oficios 5903-2012-MTC/12 del 27 de febrero de 2012 y 17727-2012-MTC/27 del 11 de junio de 2012.
La razón es que la metodología cuestionada es legal en atención a que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones: (i) es competente para establecerla, (ii) cumplió con los procedimientos y formalidades necesarios para su aprobación; y (iii) las normas especiales (Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, su reglamento así como la Ley 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales) no contemplan la obligación que la referida metodología de cálculo se deba determinar en función al criterio “costo del servicio”; sin embargo, dicha entidad no cumplió con presentar documentación que acredite que la metodología de cálculo del canon por el uso del espectro radioeléctrico fijada en función la cantidad de terminales móviles activados al 31 de diciembre del año anterior sea razonable.
Así, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones no acreditó documentalmente durante el procedimiento que, de manera previa a la imposición de la metodología cuestionada, evaluó o justificó: (i) la necesidad de que ésta se encuentre fijada en función a “la cantidad de terminales móviles activados, declarados al 31 de diciembre del año anterior”, (ii) la proporcionalidad de la misma; y, (iii) que analizó la existencia de metodologías alternativas que usen criterios distintos al de la “cantidad de terminales móviles activados al 31 de diciembre del año anterior”, así como los motivos por las que estas fueron descartadas.
Finalmente, este Colegiado considera conveniente precisar que comparte la preocupación del Ministerio en que resulta necesario y legal, exigir el pago de un canon por el uso del espectro radioeléctrico a los usuarios del mismo.
Sin embargo, en atención a las competencias otorgadas a esta Sala en los artículos 26BIS del Decreto Ley 25868, 23 del Decreto Legislativo 1033 y 2 de la Ley 28996 y dado que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones no cumplió con acreditar documentalmente la razonabilidad de la metodología de cálculo de dicho cobro fijada en función a la “cantidad de terminales móviles activados, declarados al 31 de diciembre del año anterior”, este colegiado se encuentra en la obligación de declarar que la misma es una barrera burocrática carente de razonabilidad.
Lima, 19 de febrero de 2016
I. ANTECEDENTES
1. El 18 de junio de 2012, Telefónica del Perú S.A.A.1 (en adelante, la denunciante) denunció2 al Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, MTC) ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, la Comisión) del Indecopi por la imposición de una presunta barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad consistente en la metodología de cálculo del canon por el uso del espectro radioeléctrico para servicios públicos móviles contenida en el literal a) del inciso 2 del artículo 231 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones aprobado por Decreto Supremo 020-2007-MTC3 y
Telefónica del Perú S.A.A. puso en conocimiento de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante, Sala) que el 18 de septiembre de 2014 integró a Telefónica Móviles S.A a su empresa a través de una fusión por absorción. En atención a ello, por Resolución 094-2015/SDC-INDECOPI del 16 de febrero de 2015, la Sala tuvo por sustituida a Telefónica Móviles S.A. por Telefónica del Perú S.A.A. en el presente procedimiento, toda vez que operó la sucesión procesal de la parte denunciante.
LA LEY DE TELECOMUNICACIONES
ARTÍCULO 231.- CANON ANUAL
El canon anual que deben abonar los titulares de concesiones o autorizaciones por concepto del uso del espectro radioeléctrico, se calcula aplicando los porcentajes que se fijan a continuación sobre la UIT, vigente al primero de enero del año en que corresponde efectuar el pago.
(…)
2. TELESERVICIOS PÚBLICOS.
a) Servicio telefónico móvil, servicio de comunicaciones personales y teleservicio móvil de canales múltiples de selección automática (troncalizado).
materializada en los Oficios 5903-2012-MTC/12 del 27 de febrero de 2012 y 17727-2012-MTC/27 del 11 de junio de 2012.
2. La denunciante señaló lo siguiente:
(i) La presente denuncia no tiene como objeto cuestionar la facultad del Estado para exigir el pago del canon por el uso del espectro radioeléctrico, la cual se desprende del artículo 60 de la Ley de Telecomunicaciones cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo 013-93-TCC4 (en adelante, Ley de Telecomunicaciones cuyo TUO fue aprobado por Decreto Supremo 013-93-TCC).
(ii) La materia denunciada versa sobre la metodología utilizada por el MTC para calcular el canon por el uso del espectro radioeléctrico, la cual ha sido fijada en el Decreto Supremo 020-2007-MTC de una forma arbitraria y sin observar las reglas de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad.
(iii) Cabe indicar que a través del Decreto Supremo 027-2004-MTC, Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones (norma actualmente derogada) se estableció una metodología de cálculo del canon para los servicios públicos móviles en función a la cantidad de terminales móviles activados, declarados al 31 de diciembre del año anterior.
(iv) En el año 2006, el MTC consideró necesario revisar dicha metodología de cálculo a fin de coadyuvar al uso eficiente del espectro radioeléctrico bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por esta razón, emitió un proyecto de régimen especial en el que indicó que la metodología general no contaba con sustento técnico, no respondía a los avances tecnológicos ni a las recomendaciones internacionales sobre la materia e incluso penalizaba la expansión del servicio de telefonía móvil5.
De 1 a 300, 000 terminales móviles: 0.35% de UIT por terminal móvil.
De 300,001 a 1’500,000 terminales móviles:0.30% de UIT por terminal móvil. De 1’500,001 a 3’000,000 terminales móviles: 0.25% de UIT por terminal móvil. De 3’000,001 a más terminales móviles: 0.20% de UIT por terminal móvil. (Subrayado nuestro)
(v) Este proyecto dio lugar a la aprobación de una nueva metodología de cálculo del canon para los servicios públicos móviles en función a variables como el ancho de banda, cobertura, entre otras aprobada por Decreto Supremo 043-2006-MTC, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 28 de diciembre de 2006 (en adelante, “Régimen Especial”). Este Régimen Especial solo resultaba aplicable para aquellos operadores que cumplieran con determinadas condiciones6.
Así, los operadores que no se acogieran al Régimen Especial debían efectuar el pago del canon por el uso del espectro radioeléctrico en virtud a la metodología establecida en el Decreto Supremo 027-2004-MTC y sus modificatorias.
(vi) La misma metodología de cálculo contenida en el Decreto Supremo 027-2004-MTC se encuentra actualmente prevista en el literal a) del inciso 2 del artículo 231 del Decreto Supremo 020-2007-MTC, Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones (en adelante, Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones cuyo TUO fue aprobado mediante Decreto Supremo 020-2007-MTC) publicado en el diario oficial “El Peruano” el 4 de julio de 2007.
(vii) En anteriores pronunciamientos sobre esta materia7, la Sala consideró que el canon por la utilización del espectro radioeléctrico tiene la naturaleza de tasa en la modalidad de derecho por el uso o aprovechamiento de bienes públicos, por lo que su creación debe efectuarse según las reglas previstas para las “tasas” en la Norma II del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario (en adelante, Código Tributario) aprobado por Decreto Supremo 133-2013-
DISPOSICIONES GENERALES
ARTÍCULO 3.- OBJETO DEL REGLAMENTO.-
El compromiso de expansión a que se hace referencia en el artículo precedente está referido a la expansión del Servicio público móvil, en 250 distritos de aquellos seleccionados por el Ministerio (…).(sic)
1238-2011/SC1-INDECOPI y 1239-2011/SC1-INDECOPI, las cuales fueron emitidas por la Sala Defensa de la Competencia N° 1 (actualmente, Sala Especializada en Defensa de la Competencia) el 4 de julio de 2011 en el marco de los procedimientos de eliminación de barreras burocráticas seguidos por diversas empresas distintas a la denunciante, contra el MTC por la imposición de una presunta barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad consistente en la metodología de cálculo del canon por el uso del espectro radioeléctrico contenida en el literal d) del inciso 2 del artículo 231 del TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones.
En dichos pronunciamientos, la Sala, con una conformación distinta, sostuvo que el canon por el uso del espectro radioeléctrico tiene naturaleza de tasa en la modalidad de derecho según lo previsto en la Norma II del Código Tributario. Adicionalmente, refirió que dado que el Ministerio no cumplió con acreditar que el monto cobrado responda a los costos en los que incurre por la administración y supervisión del sistema de asignación del espectro radioeléctrico o al costo de oportunidad por haberse dejado de...
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