Sentencia nº 416-2014/SC1 de Sala Especializada en Defensa de la Competencia, 20 de Marzo de 2014
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Sala Especializada en Defensa de la Competencia |
| Expediente | 175-2012/CCD |
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA
COMPETENCIA DESLEAL DENUNCIANTE : GREMCO PUBLICIDAD S.A. DENUNCIADO : UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN
MARCOS
MATERIA : COMPETENCIA DESLEAL VIOLACIÓN DE NORMAS
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD PROCEDENCIA DE LA DENUNCIA ACTIVIDAD : ARRENDAMIENTO DE INFRAESTRUCTURA
SUMILLA: se REVOCA la Resolución 114-2013/CCD-INDECOPI del 15 de mayo de 2013, emitida por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal que declaró improcedente la denuncia presentada por Gremco Publicidad S.A. contra la Universidad Nacional Mayor de San Marcos por la supuesta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, al haber infringido supuestamente el artículo 60 de la Constitución Política del Perú.
La Comisión, basada en una sentencia del Tribunal Constitucional que no constituye un precedente de observancia obligatoria para la Comisión ni para esta Sala, consideró que el arrendamiento de infraestructura por parte de una entidad estatal, que no tiene fines de lucro y cuyos ingresos son destinados a su autofinanciamiento, no constituye “actividad empresarial” y, por ende, no debería ser analizado a la luz del artículo 60 de la Constitución.
Esta Sala considera, sin embargo, que conforme al marco legal vigente, a los criterios establecidos por la doctrina y por el propio Tribunal Constitucional (en otro pronunciamiento), el Principio de Subsidiariedad contenido en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú, se ve vulnerado si el Estado realiza actividad económica, de modo directo o indirecto, y ésta intervención genera, de modo alguno, un efecto distorsionador en el mercado. Ello, con independencia de la forma legal que el Estado adopte para realizar tal intervención o los objetivos o fines a los que destine sus fondos. Lo relevante, en ese caso, es analizar la misma actividad realizada como operador económico, cómo se ha realizado y los efectos que ha tenido en la estructura y funcionamiento del mercado.
En consecuencia, se ordena a la Comisión proceder a tramitar la denuncia de Gremco Publicidad S.A y analizar la actividad realizada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, cómo se ha realizado y los efectos que ha tenido en la estructura y funcionamiento del mercado al arrendar su infraestructura para la realización de eventos públicos, deportivos y no
deportivos. Asimismo, se ordena a la Comisión analizar la procedencia de los pedidos accesorios formulados por Gremco Publicidad S.A.
Lima, 20 de marzo de 2014
I ANTECEDENTES
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El 26 de julio de 2012, Gremco Publicidad S.A. (en adelante, Gremco) denunció a la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (en adelante, la UNMSM) por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas por infracción al artículo 60 de la Constitución Política del Perú, supuesto contemplado en el artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, la Ley de Represión de la Competencia Desleal); al haber cedido el uso de su estadio para la realización de eventos deportivos y no deportivos. En virtud de ello, solicitó a la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisión) que ordene a la UNMSM que se abstenga de ofertar y celebrar contratos o actos jurídicos, sean a título oneroso o gratuito, mediante los cuales ofrezca y otorgue a organizadores o promotores de eventos públicos deportivos la cesión en uso de su infraestructura.
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Según Gremco, la UNMSM concurre en el mercado de arrendamiento de infraestructura para la realización de eventos públicos (básicamente, conciertos, aunque también espectáculos deportivos) en violación del artículo 60 de la Constitución, dado que se trata de un supuesto de intervención en el mercado que no responde a razones de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional. Según Gremco en el referido mercado existe suficiente oferta privada, constituida, además del Estadio Monumental administrado por la propia Gremco, por el Estadio Alejandro Villanueva, el Centro Comercial Jockey Plaza, la Explanada Sur del Estadio Monumental y el Centro de Convenciones del Hotel María Angola.
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El 20 de agosto de 2012, la Secretaría Técnica de la Comisión admitió a trámite la denuncia de Gremco contra la UNMSM por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, debido a que concurriría en el mercado ofertando el uso de su infraestructura, en especial, el Estadio Nacional, a organizadores de eventos deportivos y no deportivos en la ciudad de Lima, sin cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 60 de la Constitución.
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El 15 de octubre de 2012, la UNMSM presentó su escrito de descargos señalando que dicha casa de estudios no es una empresa estatal ni desarrolla actividad empresarial, sino que, dentro de los actos de administración de bienes autorizados por sus leyes especiales se encuentra la facultad de arrendar su infraestructura con la finalidad de obtener rentas
que coadyuven a cumplir sus fines académicos de investigación científica y tecnología.
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El 25 de octubre de 2012, la UNMSM presentó un escrito indicado que, mediante sentencia expedida en el Expediente No. 07644-2006-PA/TC el Tribunal Constitucional ya se había pronunciado en un caso similar, señalando que el arrendamiento de infraestructura por parte de una entidad estatal con la finalidad de auto-financiarse no configuraría un supuesto de actividad empresarial.
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El 18 de marzo de 2013, la UNMSM presentó diversa documentación que acreditaría que los ingresos obtenidos por el arrendamiento de su estadio serían efectivamente empleados en el cumplimiento de sus fines.
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El 15 de mayo de 2013 la Comisión emitió la Resolución 114-2013/CCDINDECOPI, mediante la cual -siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Constitucional en un pronunciamiento en particular- declaró improcedente la denuncia presentada por Gremco contra la UNMSM, al considerar que no se ha podido configurar el supuesto de violación de normas contemplado en el artículo 14.3 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, dado que el arrendamiento de infraestructura con fines de autofinanciamiento no puede constituir un supuesto de “actividad empresarial” y, por ende, no podría violar el principio de subsidiariedad establecido por el artículo 60 de la Constitución Política del Perú.
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El 29 de mayo de 2013, Gremco presentó recurso de apelación contra la Resolución 114-2013/CCD-INDECOPI, basándose en lo siguientes fundamentos:
i) No fue parte del proceso de amparo tramitado en el Expediente 07644-2006-PA/TC determinar si la actividad de arrendamiento de infraestructura por parte de la UNMSM constituye o no actividad empresarial. En ese sentido, la Comisión está asumiendo indebidamente que un mero considerando de una sentencia es un criterio vinculante.
ii) No es competencia del Tribunal Constitucional resolver incertidumbres jurídicas como determinar si un acto del Estado constituye o no actividad empresarial.
iii) El Tribunal Constitucional no le ha concedido expresamente a la sentencia emitida en el Expediente 07644-2006-PA/TC la calidad de precedente vinculante, tal como exige el Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
iv) En un proceso constitucional no se podría dilucidar un tema de esa naturaleza, ya que no se cuenta con una etapa probatoria.
II CUESTIONES EN DISCUSIÓN
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Luego de analizar los argumentos expuestos en la apelación y revisar los actuados del caso, la Sala considera que a fin de resolver el referido recurso es necesario determinar lo siguiente:
(i) Si la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en el Expediente 07644-2006-PA/TC resulta o no un “precedente vinculante” para la Comisión y la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala).
(ii) Si la definición de “actividad empresarial” adoptada por el Tribunal Constitucional en la sentencia a la que se refiere el literal i) anterior — según la cual operaciones de arrendamiento de infraestructura deportiva para la realización de espectáculos públicos no deben ser consideradas “empresariales”, siempre y cuando los recursos obtenidos de tales transacciones se dediquen a la creación y/o mantenimiento de infraestructura deportiva— resulta compatible o es relevante para los objetivos y una adecuada interpretación del artículo 60 de la Constitución y de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.
(iii) Si el hecho de que la UNMSM arriende su infraestructura deportiva para la realización de espectáculos públicos —deportivos o no deportivos— podría constituir una violación de normas que distorsione la leal competencia en el mercado.
III ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
III.1 Marco teórico y legal
III.1.1 El principio de subsidiariedad en la Constitución Política del Perú
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La Constitución peruana de 1979 otorgaba al Estado una amplia discrecionalidad para intervenir en la economía mediante la provisión directa de productos y servicios. En efecto, el artículo 13 de la Constitución Política de 1979 estableció genéricamente que: “El Estado ejerce su actividad empresarial con el fin de promover la economía del país, prestar servicios públicos y alcanzar objetivos de desarrollo”.
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Como puede apreciarse, el citado artículo establecía requisitos bastante generales y subjetivos para la intervención del Estado en la economía. Ello
otorgaba al Estado una amplia discrecionalidad para intervenir en diversos mercados como prestador directo de servicios y/o productor de bienes.
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La Constitución vigente, sin embargo, aprobada en 1993 -dentro del contexto de liberalización de la economía que se producía a inicios de los años 90’- incluye en su artículo 60 el denominado “principio de subsidiariedad” de la actividad empresarial del Estado:
Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta...
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