Sentencia nº 1232-2013/SC1 de Sala Especializada en Defensa de la Competencia, 31 de Julio de 2013
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2013 |
| Emisor | Sala Especializada en Defensa de la Competencia |
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELE CTUAL
Sala Especializada en Defensa d e la Competencia
RESOLUCIÓN 1232-2013/SD C-INDECOPI
EXPEDIENTE 000151-2010/ CEB
M-SDC-13/1A
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE ELIMINACIÓN DE BARRERAS
BUROCRÁTICAS
DENUNCIANTES : OPERADOR LOGÍSTICO GASES INDUSTRIALES
S.A.C.
NEGOCIACIONES UNIVERSAL POWER S.R.L.
IVÁN VILLALOBOS RUFINO
DENUNCIADO : MINISTERIO DE SALUD
MATERIA : BARRERAS BUROCRÁTICAS
LEGALIDAD
RAZONABILIDAD
ACTIVIDAD : ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN
GENERAL
SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 0334-2012/CEB-INDECOPI del 22 de
noviembre de 2012 en el extremo que declaró barrera burocrática ilegal el
desconocimiento del registro sanitario otorgado por el Ministerio de Salud a
Operador Logístico Gases Industriales S.A.C. mediante Resolución
Directoral 12757-SS/DIGEMID/DAS/ERDICOSAN del 11 de noviembre de 2009,
materializado en la exigencia que el oxígeno medicinal tenga una
concentración del 99 al 100%, a fin de que pueda ser comercializado en el
Perú, contenida en el “Petitorio Nacional Único de Medicamentos Esenciales-
PNUME”, aprobado mediante Resolución Ministerial 599-2012-MINSA del 21
de julio de 2012.
La ilegalidad radica en que a través de la exigencia cuestionada, el Ministerio
de Salud restringió la comercialización de oxígeno medicinal gaseoso con
una concentración de 93%, generando que Operador Logístico no pueda
comercializar su producto en el país conforme lo venía haciendo
anteriormente, pese a que dicho administrado contaba con un registro
De otro lado, se CONFIRMA la Resolución 0334-2012/CEB-INDECOPI en el
extremo que declaró que la exigencia que el oxígeno medicinal tenga una
concentración del 99 al 100%, a fin de que pueda ser comercializado en el
Perú, contenida en el “Petitorio Nacional Único de Medicamentos Esenciales-
PNUME” aprobado mediante Resolución 599-2012-MINSA, constituye una
barrera burocrática carente de razonabilidad que afecta el desarrollo de las
actividades comerciales de Operador Logístico Gases Industriales S.A.C., del
señor Iván Villalobos Rufino y de Negociaciones Universal Power S.R.L,
modificando fundamentos.
La razón es que el Ministerio de Salud no acreditó que la exigencia
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cuestionada sea idónea para salvaguardar la salud de las personas, toda vez
que el propio Ministerio reconoce que el oxígeno medicinal de una
concentración de 93% no ha generado efectos adversos en los pacientes que
lo han utilizado.
De otro lado, el Ministerio no ha acreditado haber evaluado los costos que
generaría la aplicación de la medida en los agentes económicos que oferten
oxígeno medicinal de 93% en el mercado, en el mercado en general y en los
consumidores. Finalmente, el Ministerio de Salud no ha presentado
documento alguno que acredite que la exigencia cuestionada sea la medida
menos costosa en comparación con otras opciones.
Lima, 31 de julio de 2013
I. ANTECEDENTES
1. El 14 de octubre de 2010, Operador Logístico Gases Industriales S.A.C. (en
adelante, Operador Logístico), Negociaciones Universal Power S.R.L. (en
adelante, Universal Power) y el señor Iván Villalobos Rufino (en adelante, el
señor Villalobos), denunciaron al Ministerio de Salud (en adelante, Ministerio)
ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante,
Comisión) por la presunta imposición de las siguientes barreras burocráticas
ilegales y/o carentes de razonabilidad:
(i) El presunto desconocimiento de la autorización sanitaria otorgada por el
Ministerio a Operador Logístico mediante Resolución Directoral 12757-
SS/DIGEMID/DAS/ERDICOSAN del 11 de noviembre de 2009.
(ii) La exigencia que el oxígeno medicinal tenga una concentración del 99
al 100%, a fin de que pueda ser comercializado en el Perú, contenida
en el “Petitorio Nacional Único de Medicamentos Esenciales” (en
adelante, PNUME) aprobado mediante Resolución Ministerial 062-
2010/MINSA el 27 de enero de 20101.
2. Los denunciantes señalaron lo siguiente:
(i) Operador Logístico y el señor Villalobos se dedican, entre otras
actividades, a la elaboración, envasado y suministro de oxígeno
medicinal con una concentración de 95%. Por su parte, Universal Power
se encarga de la venta y mantenimiento de equipos que sirven para la
elaboración de oxígeno a través del sistema por adsorción2. Este
1 Cabe pr ecisar qu e el Petitorio Nacion al Únic o de Medicam entos Esenci ales aprobado mediante la Resolución
Ministerial 062-2010/MINSA fu e derogada mediante Resolución Ministerial 599-2012/ MINSA del 21 de julio de 2012.
2 De acuerdo a lo señalado p or los denunci antes en su escrito del 14 de setiembre de 2011, para la prod ucción de
oxígeno existen principalm ente dos métodos:
a) Sistema criogénico, c on el que se obtiene oxígeno líquido, el cual llega a niveles de c oncentración del 99%
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producto es demandado tanto por los establecimientos de salud del
sector público como privado, por ser indispensable para el quehacer
médico.
(ii) Mediante Resolución Directoral 10628-SS/DIGEMID/DAS/ERDICOSAN
del 23 de agosto de 2007, el Ministerio autorizó la inscripción en el
registro sanitario del instrumental y material médico nacional: “Air Sep-
On Site”, a favor del señor Villalobos. De igual manera, por Resolución
12757-SS/DIGEMID/DAS/ERDICOSAN del 11 de noviembre de 2009, el
Ministerio autorizó la inscripción en el registro sanitario del instrumental
y material médico nacional: “Oxicax”, a favor de Operador Logístico.
(iii) De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 29459-Ley de los
Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios,
el registro sanitario faculta a su titular para la fabricación, la importación,
el almacenamiento, la distribución, la comercialización, la promoción, la
dispensación, el expendio o el uso de medicamentos.
(iv) Pese a que Operador Logístico y el señor Villalobos cuentan con una
autorización para comercializar oxígeno con una concentración de 93%
en el país, a través del PNUME del año 2010, el Ministerio dispuso que
el oxígeno medicinal a utilizarse en el Perú debía contar con una
concentración de 99%, logrando con ello que la venta de su producto no
sea posible.
(v) El PNUME tiene un ámbito de aplicación que abarca a todos los
establecimientos del sector salud a nivel nacional, el cual incluye a los
centros de salud pertenecientes al Ministerio, gobiernos regionales y
locales, seguridad social, sanidades de las fuerzas armadas, policía
nacional del Perú e inclusive clínicas y otros agentes del sector privado.
En tal sentido, la demanda de cualquier producto médico debe regirse
por las especificaciones del PNUME y por ende todos los ofertantes
deben adecuarse a él.
(vi) La concentración del oxígeno medicinal en el PNUME es arbitraria, no
se encuentra debidamente justificada y tiene como único propósito
beneficiar a algunas empresas en el mercado que elaboran el oxígeno a
través del sistema criogénico (oxígeno medicinal con una concentración
de 99%) y que incluso han sido sancionadas por prácticas
anticompetitivas por el INDECOPI. El Ministerio no cuenta con pruebas
o estudios que acrediten que el oxígeno medicinal de 93% genere
(…).
b) Sistema por Adsorción (PSA), el que es utilizado para obt ener oxígeno gaseoso, pero igual efic acia y pureza,
en concentraciones del 93%.
Cabe indicar q ue de acuerdo a lo señalado por el Ministerio en su escr ito del 12 de n oviembre de 2010, el oxígeno
de 93% contiene un porcent aje de argón y óxido de nitrógeno.
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