Sentencia nº 974-2013/SC1 de Sala Especializada en Defensa de la Competencia, 13 de Junio de 2013
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2013 |
| Emisor | Sala Especializada en Defensa de la Competencia |
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE
COMPETENCIA DENUNCIANTE : CEMENTOS OTORONGO S.A.C. DENUNCIADO : GLORIA S.A.
MATERIA : ADMISIÓN A TRÁMITE
ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
ABUSO DE PROCESOS LEGALES ACTIVIDAD : ELABORACIÓN DE PRODUCTOS LÁCTEOS
SUMILLA: se REVOCA la Resolución 002-2011/ST-CLC-INDECOPI que declaró inadmisible la denuncia interpuesta por Cementos Otorongo S.A.C. contra Gloria S.A. por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales, infracción descrita en el artículo
10.2 literal f) del Decreto Legislativo 1034 - Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, respecto de los denominados procesos legales relacionados con la construcción de la carretera y la instalación de la fábrica por parte de la denunciante y, en consecuencia, corresponde admitir a trámite la denuncia en dicho extremo.
La razón es que existen indicios razonables que aquellos procesos legales pueden constituir parte de una estrategia de litigación predatoria implementada contra Cementos Otorongo S.A.C. que habría podido generar un incremento injustificado de costos a dicha empresa y, por ende, retrasar su ingreso al mercado de producción y comercialización de cemento portland en la región sur del país.
A su vez, se CONFIRMA la Resolución 002-2011/ST-CLC-INDECOPI, en el extremo que declaró inadmisible la denuncia interpuesta por Cementos Otorongo S.A.C. contra Cemento Sur S.A. y Consorcio Cementero del Sur S.A. por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales, al no haberse presentado indicios razonables que acrediten la participación de dichas empresas en los procesos legales que podrían constituir la infracción denunciada. Sin embargo, la denuncia presentada por Cementos Otorongo S.A.C. contra Yura S.A., empresa que se desempeña en el mercado relevante, deberá ser admitida a trámite, al evidenciarse en el transcurso de las investigaciones que el señor Marcos Fredy Nakagawa Marroquín, quien promovió parte de las medidas cuestionadas, también es representante de dicha empresa, por lo que existen indicios razonables que su actuación se haya efectuado para favorecerla.
Lima, 13 de junio de 2013
I. ANTECEDENTES
la Comisión) a Gloria S.A. (en lo sucesivo, Gloria), Consorcio Cementero del Sur S.A. (en adelante, Consorcio Cementero), Yura S.A. (en lo sucesivo, Yura) y Cemento Sur S.A. (en adelante, Cemento Sur), por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales, supuesto de infracción previsto en los artículos 10.1 y 10.2 literal f) del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas).
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COSAC sustentó su denuncia señalando lo siguiente:
(i) Gloria, Consorcio Cementero, Yura y Cemento Sur habrían utilizado de manera abusiva y reiterada procedimientos administrativos y procesos judiciales en su contra, cuyos efectos han sido restringir la competencia y boicotear a COSAC en su iniciativa privada de inversión para la construcción de una fábrica de clinker y cemento en la región de Arequipa, dificultando su acceso al mercado por razones distintas a una mayor eficiencia económica;
(ii) Gloria, al formar parte del mismo grupo económico que Yura, Cemento Sur y Consorcio Cementero, tiene intereses en el mercado de cemento en el sur del país;
(iii) con el fin de construir una fábrica de clinker y cemento en el departamento de Arequipa, COSAC ha adquirido desde el año 2007, un conjunto de concesiones mineras aptas para la extracción de las materias primas requeridas para la elaboración de dichos productos;
(iv) luego de haber hecho públicas sus intenciones de inversión en una planta de cemento en Arequipa, Gloria y el señor Marcos Fredy Nakagawa Marroquín (en adelante, el señor Nakagawa), empleado, vocero y representante de dicha empresa y de Yura, ha realizado acciones anticompetitivas consistentes en la interposición de múltiples denuncias policiales, administrativas y judiciales, ocasionando el retraso del proyecto de la denunciante;
(v) con relación al mercado relevante, el mercado del producto se encuentra constituido por el cemento conocido como cemento portland y no existen productos sustitutos adecuados, mientras que el mercado geográfico está conformado por la Macroregión Sur que abastece a los departamentos de Arequipa, Puno, Cusco, Apurímac, Madre de Dios, Moquegua y Tacna;
la necesidad de una red de distribución, los permisos administrativos requeridos, la alta capacidad instalada, entre otros;
(vii) la baja rivalidad entre las empresas competidoras debido a la exclusividad geográfica actual en el mercado de cementos, hace que la competencia entre empresas dependa de su estructura de costos (energía, materia prima y transporte), siendo el costo del transporte el más significativo, lo cual genera una competencia por precio del producto al encontrarse la calidad normalizada;
(viii) la demanda de cemento de la Macroregión Sur es de aproximadamente
1.6 millones de toneladas anuales, abastecidas por las empresas Yura y Cemento Sur, que utilizan en promedio el 75% de su capacidad instalada actual;(ix) dadas las características del mercado, los consumidores se encuentran atomizados, por lo que deben ser considerados como “precio aceptantes” y “condiciones aceptantes”;
(x) la concentración del mercado en función al Índice Herfindahl-Hirschman (HHI) es de 10,000, es decir, una situación de monopolio, lo que indica que las empresas cementeras del grupo Gloria, es decir, Yura y Cemento Sur, ostentan posición de dominio en el mercado de la Macroregión Sur;
(xi) las actuaciones indebidas que configuran un supuesto de abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales son las siguientes:
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el 17 de junio de 2008, el señor Nakagawa presentó una comunicación a la Dirección de Asuntos Ambientales de Industria del Ministerio de la Producción (en adelante, la Dirección de Asuntos Ambientales de PRODUCE), mediante la cual informó de las actividades preparatorias para la construcción de la planta de clinker y cemento, y solicitó que se le informe si COSAC cumple con todos los requisitos exigidos por dicho Ministerio;
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el 15 de junio de 2008, el señor Nakagawa solicitó ante la Comisaría de San Camilo una constatación policial respecto a la construcción de una carretera sobre terrenos eriazos del Estado;
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el 23 de julio de 2008, el señor Nakagawa cursó una comunicación al
Panamericana Sur, se vienen realizando trabajos y se encuentra maquinaria pesada y personal obrero, manifestando su preocupación por la posible afectación a los restos arqueológicos que pudiesen existir en la zona de trabajos. Asimismo, solicitó se le informe si COSAC contaría con las autorizaciones respectivas del INC para realizar dichos trabajos;
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el 6 de agosto de 2008, el señor Nakagawa presentó un escrito ante la Gerencia de Fiscalización Minera del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería -OSINERGMIN- (en adelante, la Gerencia de Fiscalización Minera del OSINERGMIN) y a la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas (en lo sucesivo, la Dirección General de Minería del MEM), a los que adjunta la constatación policial1 efectuada por la Comisaría de San Camilo que daría cuenta de la construcción de una carretera sobre terrenos del Estado, así como el Oficio 02334.2008-PRODUCE/DVI/DGI-DAAI2,
precisando que para dichos trabajos se requería de un Estudio de Impacto Ambiental y el certificado emitido por el INC. Asimismo, en dichas comunicaciones solicitó que se le informe si COSAC contaba con las autorizaciones respectivas;
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el 17 de octubre de 2008, el señor Nakagawa interpuso una denuncia ante el Gerente Regional de Agricultura de la Región Arequipa (en adelante, el Gerente Regional de Agricultura), por la que comunica que terrenos de propiedad de dicha región estarían siendo usurpados por terceros;
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el 14 de octubre de 2008 del señor Nakagawa presentó un escrito ante la Gerencia Regional de Comercio Exterior y Turismo (en lo sucesivo, Gerencia Regional de Comercio Exterior) y la Jefatura de la Oficina de Promoción de la Inversión Privada del Gobierno Regional de Arequipa (en adelante, la Jefatura de la OPIP del Gobierno Regional de Arequipa), mediante el cual solicita una inspección ocular a efectos de verificar la usurpación de terrenos, así como informar los hechos denunciados a las autoridades competentes a efectos que se inicien las acciones legales respectivas;
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el 20 de julio de 2009, Gloria interpuso una demanda contencioso
administrativa ante el Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa contra COSAC, la Gerencia Regional de Agricultura y el Procurador del Gobierno Regional de Arequipa, en el que demandó la nulidad de la Resolución Administrativa 465-2008-GRA-GRAG/ATDRCH, que autorizó a la denunciante a ejecutar un estudio hidrogeológico para el aprovechamiento de aguas subterráneas en la parte baja del Asentamiento 5, 6 y 7 de la irrigación de San Camilo. Asimismo, Gloria solicitó una medida cautelar para que se suspendieran los efectos de la referida resolución; y,
(xii) las denuncias esconden la identidad del verdadero denunciante, es decir, el Grupo Gloria, al ser interpuestas por el señor Nakagawa, confunden a la autoridad, han tenido un efecto multiplicador, evidencian mala fe, y generaron noticias desfavorables sobre la inversión de COSAC en los diarios regionales.
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El 10 de enero de 2011, COSAC amplió su denuncia señalando que Gloria había iniciado las siguientes acciones en su contra:
(i) la interposición de una demanda de amparo el 26 de octubre de 2009 contra la Administración Local de Agua de Chili, la Autoridad Nacional de Agua y la Procuraduría Pública del Ministerio de Agricultura, con el objeto de que se declaren nulas las Resoluciones Administrativas 465-2008-GRA/GRAG/ATDRCH y 317-2009-ANA/ALA-CH3. Mediante esta última resolución, se aprobó...
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