RESOLUCION, Nº 021-2016-CD-OSITRAN, ORGANISMOS REGULADORES, ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION EN INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE DE USO PUBLICO - Disponen el inicio del procedimiento de interpretación de oficio de la cláusula 8.16 del Contrato de Concesión del Nuevo Terminal de Contenedores en el Terminal Portuario del Callao - Zona Sur-RESOLUCION-Nº 021-2016-CD-OSITRAN
| Emisor | ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION EN INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE DE USO PUBLICO |
| Fecha de la disposición | 22 de Abril de 2016 |
Lima, 22 de abril de 2016
VISTOS:
El Informe N° 017-16-GRE-GSF-GAJ-OSITRAN, de las Gerencias de Regulación y Estudios Económicos, Supervisión y Fiscalización, y Asesoría Jurídica de OSITRAN y el Oficio N° 166-2016-APN/GG-UAJ que adjunta el Informe Técnico – Legal N° 039-2014-APN/DIPLA/UAJ, de la Autoridad Portuaria Nacional;
CONSIDERANDO:
Que, con fecha 24 de julio de 2006, el Estado de la República del Perú, representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), quien a su vez actúo a través de la Autoridad Portuaria Nacional (APN), suscribió con la empresa DP World Callao S.A., hoy DP World Callao S.R.L. (en adelante, el Concesionario o DPWC), el Contrato de Concesión del Nuevo Terminal de Contenedores en el Terminal Portuario del Callao – Zona Sur (en adelante, el Contrato de Concesión), para el Diseño, Construcción, Financiamiento, Conservación y Explotación de dicha infraestructura. Dicho contrato fue modificado mediante Adenda N° 01 suscrita con fecha 11 de marzo de 2010;
Que, mediante Oficio N° 166-2016-APN/GG-UAJ, que adjunta el Informe Técnico – Legal N° 039-2014-APN/DIPLA/UAJ, notificado a OSITRAN el 19 de febrero de 2016, la APN indicó –entre otros- que mediante Carta N° GAC.DPWC.144.2014, del mes de setiembre de 2014 el Concesionario remitió un documento de trabajo del que se desprende la intención de DPWC de movilizar otro tipo de carga distinta a la contenedorizada, indicando que tanto DPWC como APM Terminals S.A.C. (APMT) pueden atender el mismo tipo de carga (carga rodante, carga fraccionada y contenedores);
Que, en el citado documento APN solicitó que OSITRAN se pronuncie respecto al alcance de la cláusula 8.16 del Contrato de Concesión, puesto que conforme al análisis realizado a las Bases del Concurso de Proyectos Integrales, el Plan Nacional de Desarrollo Portuario y el Contrato de Concesión, en el Terminal Sur únicamente resultaría factible atender carga contenedorizada, estableciéndose como única excepción el caso de graneles sólidos y líquidos, con expresa autorización de la APN, sin considerar que se pueda movilizar otro tipo de cargas;
Que, tal como ha sido reconocido por la APN en el Informe Técnico – Legal N° 039-2014-APN/DIPLA/UAJ, el Concesionario tiene una posición contraria a la de APN, al considerar que el Contrato de Concesión no limita los servicios que este puede brindar únicamente a carga contenedorizada, pudiendo prestar servicios respecto a carga distinta, siendo que sólo en caso de carga a granel requiere autorización de APN. Asimismo, este Regulador ha tomado conocimiento de que el Concesionario sustenta su posición –entre otros- en que desde la segunda versión de su tarifario, ha venido ofertado servicios a carga no contenedorizada (carga proyecto, carga rodante y carga fraccionada), lo cual ha sido ratificado en el año 2010 por la APN, que mediante Resolución 214-2010-APN/GG le aprobó el Reglamento de Operaciones de DPWC, en el que se incluyó de forma expresa la prestación de servicios de carga distinta a la carga contenedorizada;
Que, de acuerdo a lo indicado por la APN y por el Concesionario, se advierte que la cláusula 8.16 viene siendo entendida por estos de dos maneras distintas:
(i) Posición de APN: que el Contrato de Concesión solo faculta al Concesionario a prestar servicios a carga contenedorizada, siendo la única excepción a esta regla la prestación de servicios a carga a granel, siempre que para ello DPWC cuente previamente con autorización de la APN o que esta represente carga contenedorizada; o
(ii) Posición del Concesionario: que el Contrato de Concesión faculta al Concesionario a prestar servicios a carga contenedorizada, pudiendo prestar adicionalmente servicios a cualquier otro tipo de carga; sin embargo, sólo para el caso de mercancías a granel, el Concesionario requiere autorización previa de la APN, salvo que esta represente carga contenedorizada.
Que, el inciso e) del numeral 7.1 del artículo 7 de la Ley de Creación de OSITRAN, Ley Nº 26917, otorga a OSITRAN la función específica de interpretar los títulos en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotación económica. Específicamente, en el caso de las Entidades Prestadoras concesionarias (como es DP WORLD Callao S.R.L.), el título que otorga a dicha empresa el derecho de realizar sus actividades de explotación de la infraestructura vial, es precisamente el Contrato de Concesión;
Que, el artículo 29 del Reglamento General del OSITRAN (REGO), aprobado por Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM y sus modificatorias, precisa que la función de interpretar los títulos en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotación, corresponde al Consejo Directivo de OSITRAN. Adicionalmente, dicha norma reglamentaria precisa que la referida interpretación está orientada a determinar el sentido de una o más cláusulas del Contrato de Concesión, haciendo posible su aplicación;
Que, en ese orden normativo, mediante Acuerdo Nº 557-154-04-CD-OSITRAN del 17 de noviembre de 2004, el Consejo Directivo de OSITRAN aprobó los Lineamientos para la Interpretación y Emisión de Opiniones sobre Propuestas y Reconversión de Contratos de Concesión (en adelante, los Lineamientos). El numeral 6.1 de los Lineamientos prevé expresamente que, “OSITRAN puede interpretar de oficio o a solicitud de parte el alcance de los Contratos en virtud de los cuales se explota la infraestructura de transporte de uso público bajo su ámbito de competencia (inciso e del artículo 7.1 de la Ley Nº 26917)”;
Que, se advierte que al tener dos lecturas distintas, la cláusula 8.16 puede resultar ambigua para las Partes, impidiendo con ello su correcta aplicación acorde con la real voluntad de las Partes al momento de la suscripción del Contrato de Concesión. De esta forma, se ha puesto de manifiesto al Regulador la existencia de una posible ambigüedad u...
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