Fortaleciendo el Arbitraje en el Perú. Hacia una mínima intervención estatal y la publicidad de los laudos
| Autor | Jorge Pariasca Martínez |
| Cargo | Abogado, candidato a Magíster en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 1-14 |
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IUS Doctrina
FORTALECIENDO EL ARBITRAJE EN EL PERÚ. HACIA UNA MÍNIMA INTERVENCIÓN ESTATAL Y LA PUBLICIDAD DE LOS LAUDOS
Jorge Pariasca Martínez1
Resumen:
Mediante el presente trabajo, el autor nos ofrece dos propuestas para lograr que el arbitraje peruano sea más atractivo para el inversionista. La modificación del rol subsidiario estatal, es decir, el papel del Poder Judicial en la adopción de las medidas cautelares previas al arbitraje y la necesaria publicidad de los laudos arbitrales. La presente investigación no dejará de ser polémica para toda persona que se dedique al estudio del arbitraje.
Palabras claves:
Arbitraje, rol subsidiario, rol complementario, rol revisor, medida cautelar, árbitro de urgencia, publicidad.
Sumario:
I. Introducción. II. La autonomía del Arbitraje en el Perú: ¿autonomía plena o mínima intervención estatal? 2.1. La mínima intervención estatal actualmente permitida en el arbitraje Peruano. 2.2. El Rol Subsidiario actual del Poder Judicial. Propuesta de modificación. III. ¿Confidencialidad = Predictibilidad? Hacia la publicidad de los laudos. IV. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
La solución de conflictos que surgen entre los miembros de una sociedad es un aspecto importante dentro de las funciones del Estado dado su deber de mantener y garantizar el orden y la paz social. Tradicionalmente, el Estado cumple esta función por intermedio del Poder Judicial; sin embargo, este poder del Estado se ha visto desbordado por el número y la complejidad de los asuntos que los ciudadanos proponen2.
1Abogado, candidato a Magíster en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Derecho por la Universidad de Salamanca, España. Docente universitario en la Facultad de Derecho de la USMP Lima y Filial Norte y expositor en la AMAG - Lambayeque. En la actualidad, viene cursando la Maestría en Derecho de Familia y de la Persona en la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, Chiclayo.
2Investigación sobre el desarrollo y difusión del arbitraje en el Perú realizado por el Centro de Análisis de Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Publicado en: www.pucp.edu.pe
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Estando así las cosas, el arbitraje se ha constituido como una sustracción legalmente autorizada de la jurisdicción estatal. Así, el Perú es el país de América Latina donde el arbitraje se ha consolidado con más fuerza y claridad. En los últimos diez años el avance de la práctica y cultura arbitral ha sido apreciable y la consolidación de la institución deja fuera de dudas que es ya toda una realidad3.
El crecimiento del arbitraje en el Perú acentúa el fenómeno, ya afianzado en otros países y asentado en el ámbito de las relaciones económicas internacionales, en torno a la desjudicialización de la solución de conflictos y su traslado al sector privado. Esta tendencia se ve representada en el aumento considerable de laudos, publicaciones, eventos, centros de arbitraje y sentencias judiciales que vienen a generar los inicios de un acervo propio del arbitraje en el Perú4.
En ese sentido, los inversionistas y los agentes económicos optan por el arbitraje, en gran medida, por sus reglas y características propias, que lo distinguen del proceso judicial y sus normas.
EŶ ĞĨĞĐƚŽ͕ Ğů Ϯϳ ĚĞ ũƵŶŝŽ ĚĞ ϮϬϬϴ͕ ƐĞ ƉƵďůŝĐſ ĞŶ Ğů DŝĂƌŝŽ OĨŝĐŝĂů ͞Eů PĞƌƵĂŶŽ͟ ƵŶĂ ŶƵĞǀĂ ůĞLJ ĚĞ arbitraje (Decreto Legislativo 1071) que ha venido a sustituir a la Ley General de Arbitraje 26572, que rigió desde 1996.
Conocido es que la legislación anterior de arbitraje significó un avance en la práctica arbitral. Sin embargo, como señala la exposición de motivos de la nueva ley5después de 12 años de experiencia en la aplicación de la normativa, y con un mercado arbitral en pleno crecimiento, la regulación requería de ajustes. Además, el escenario para la expedición de un nuevo marco normativo era ideal. El Perú se encuentra en un auge económico y el nivel de interrelación con agentes internacionales se iba a incrementar con la entrada en vigor del acuerdo de promoción comercial con Estados Unidos.
3CASTILLO FREYRE, Mario y VASQUEZ KUNZE, Ricardo. ͞AƌďŝƚƌĂũĞ͗ NĂƚƵƌĂůĞnjĂ LJ ĚĞĨŝŶŝĐŝſŶ͟. En: www.castillofreyre.com
4REGGIARDO SAAVEDRA, Mario y LIENDO TAGLE, Fernando. ͞UŶĂ ĂƉƌŽdžŝŵĂĐŝſŶ ƉƌĄĐƚŝĐĂ Ă ůĂ ĐŽŶƐŽůŝĚĂĐŝſŶ ĚĞ ĂƌďŝƚƌĂũĞƐ͟. En: IUS ET VERITAS. Nro. 45, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2012. p. 275.
5CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y CAIVANO, Roque. ͞LĂ NƵĞǀĂ LĞLJ de Arbitraje Peruana. Un nuevo salto a la moĚĞƌŶŝĚĂĚ͟. En: Revista Peruana de Arbitraje Nro. 7, Magna Ediciones, Lima 2008. p. 44
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El legislador peruano ha tenido la influencia de la Ley Modelo de UNCITRAL expedida por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, en busca de la autonomía de la institución y las condiciones necesarias para una verdadera justicia entre particulares.
Esta influencia de normas elaboradas por la referida Comisión de las Naciones Unidas ha permitido que el arbitraje en el Perú sea visto como moderno. A esto hay que agregar el grupo cada vez mayor de árbitros y de abogados expertos en arbitraje; el número actual mayor de empresas e individuos que arbitran; un Estado que prácticamente arbitra todas las controversias contractuales con el sector privado; un Poder Judicial que, actualmente, ha entendido su rol revisor6y un
TƌŝďƵŶĂů CŽŶƐƚŝƚƵĐŝŽŶĂů͕ ƋƵĞ͕ ĚĞƐƉƵĠƐ ĚĞ ǀĂƌŝŽƐ ͞ƉƌŽŶƵŶĐŝĂŵŝĞŶƚŽƐ ĐŽŶƚƌĂĚŝĐƚŽƌŝŽƐ͟ ŚĂ ĨŝũĂĚŽ ƵŶ precedente (STC N° 0142-2011-PA/TC) para garantizar la autonomía del arbitraje, evitando el uso indebido del amparo.
En ese orden de ideas, es legítimo preguntarse: ¿Estamos ya preparados para asumir el reto de ser una sede arbitral mundial?
Esta consulta que hace algunos años ni siquiera se me hubiera ocurrido es posible efectuarla hoy. Considero que el inversionista, desde ya, podría ver al Perú como una sede atractiva a la hora de pensar en un país relevante en el ámbito del arbitraje.
No obstante lo antes mencionado, por intermedio del presente artículo, me he propuesto coadyuvar al reto de la promoción del Perú como sede arbitral internacional con dos propuestas que considero ayudarían - aún más - en el desafío: 1) Modificar el rol subsidiario estatal en el arbitraje, y 2) la predictibilidad del arbitraje, mediante la publicidad de los laudos de los tribunales arbitrales.
Sobre la primera propuesta, es necesario mencionar que, en efecto, la autonomía arbitral nos demuestra que la ley de arbitraje como el Código Procesal Civil son dos estructuras distintas.
6CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. ͞FŽƌƚĂůĞĐĞŶ ĂƌďŝƚƌĂũĞ ŶĂĐŝŽŶĂů Ğ ŝŶƚĞƌŶĂĐŝŽŶĂů͘͟ En: Jurídica, Suplemento ĚĞů DŝĂƌŝŽ OĨŝĐŝĂů ͞Eů PĞƌƵĂŶŽ͟ Nro. 381, Lima 2011. p 32
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Incompatibles. Justamente, las partes pactan o convienen el arbitraje en sus relaciones ĞĐŽŶſŵŝĐĂƐ ƉĂƌĂ ͞ŚƵŝƌ͟ ĚĞ ůĂ ĞƐĨĞƌĂ ũƵĚŝĐŝĂů LJ ĚĞ ƐƵƐ ŶŽƌŵĂƐ7.
“ŝŶ ĞŵďĂƌŐŽ͕ ƵŶĂ ŵĂŶĞƌĂ ͞ŝŶĚŝƌĞĐƚĂ͟ ;Ž ĚĞ ͞ĐŽŶƚƌĂďĂŶĚŽ͟Ϳ ĚĞ ŝŶŐƌĞƐĂƌ ůĂ ŶŽƌŵĂ ƉƌŽĐĞƐĂů Đŝǀŝů Ăů arbitraje es por la vía de la subsidiariedad judicial estatal. La experiencia nos demuestra que, antes de constituido el tribunal arbitral, cuando el inversionista se encuentra en búsqueda urgente de tutela cautelar, se ve en la necesidad de acudir al Poder Judicial.
No solo eso. La parte peticionaria tendrá que someterse a sus reglas procesales para obtener la resolución que admita su petición cautelar. Y, posteriormente, por necesidad o porque simplemente el tribunal arbitral ya se constituyó, y la parte contraria (presuntamente afectada con la medida cautelar otorgada) reconsidera ante dicho tribunal la decisión judicial, la parte que promovió la medida pedirá al árbitro, por necesidad, que no modifique lo concedido por el juez hasta la emisión del laudo definitivo.
Por otro lado, sobre la segunda propuesta, considero que la mejor expresión de la autonomía arbitral es la generación de predictibilidad en los agentes o inversionistas que se sometan a las reglas del presente mecanismo de resolución de conflictos.
Sin más introducción, desarrollemos las dos propuestas mencionadas que fortalecen la normatividad arbitral, haciendo más atractiva nuestra sede.
II. LA AUTONOMÍA DEL ARBITRAJE EN EL PERÚ: ¿AUTONOMÍA PLENA O MÍNIMA INTERVENCIÓN ESTATAL?
Que el arbitraje deba gozar de una amplia autonomía respecto del sistema judicial no parece una cuestión que pueda discutirse. Las partes, en el ámbito de sus derechos disponibles, estipulan que las controversias que a ellos se refieran serán resueltas por árbitros, desplazando de ese modo la intervención del Poder Judicial. Así, los que se someten a arbitraje expresan inequívocamente su deseo de no ser juzgados por los tribunales estatales8. Por ello, el arbitraje no puede confundirse ni subordinarse a la jurisdicción estatal.
7RUBIO GUERRERO, Roger. ͞RƵŝĚŽ ĞŶ ůĂ ĐĂůůĞ ƉƌŝŶĐŝƉĂů͗ LĂƐ ƌĞŐůĂƐ ĚĞ ũƵĞŐŽ ĞŶ Ğů ĂƌďŝƚƌĂũĞ LJ ƐƵƐ ƉĞůŝŐƌŽƐĂƐ distorsiones. En: THEMIS Nro. 53, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2007. p. 11
8CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y CAIVANO, Roque. ob. cit. p. 47
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El régimen del Decreto Legislativo 1071, está concebido como un continente propio que opera de manera exclusiva y excluyente, mejor aún autosuficiente, para resolver dentro de sí todo el universo de posibilidades que puedan suscitarse en los arbitrajes9
El legislador peruano ha...
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