Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala Constitucional y Social Permanente de 7 de Noviembre de 2008 (Expediente: 002308-2008)

PonenteGazzolo Villata
Fecha de Resolución 7 de Noviembre de 2008
EmisorSala Constitucional y Social Permanente
VocalesGazzolo Villata, Huamani Llamas, Pachas Avalos, Estrella Cama, Yrivarren Fallaque
ProcedimientoCONSULTA

Lima, siete de noviembre

del dos mil ocho.-

AUTOS y VISTOS; y ATENDIENDO:

Primero

Que, viene en consulta la resolución de fojas doscientos diecisiete, su fecha veinticinco de julio del dos mil ocho, en la parte que declara inaplicable el artículo 173 inciso 3 primer párrafo del Código Penal, modificado por la Ley N° 28704, por resultar contrario a la Constitución Política del Estado; en el proceso penal tramitado contra A.M.M., por delito de violación sexual de menor, en agravio de la menor de iniciales MCG.

Segundo

Que, en principio, la consulta debe ser entendida como una institución procesal de orden público, que viene impuesta por Ley, que no es en esencia un recurso, sino un mecanismo procesal a través del cual se impone el deber, al órgano jurisdiccional, de elevar el expediente al superior, y a éste efectuar el control de legalidad de la resolución dictada en la instancia Inferior.

Tercero

Que, en el caso del control constitucional difuso el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, prevé que cuando los jueces de cualquier especialidad, al momento de fallar el fondo de la cuestión, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, deben resolver la causa con arreglo a la primera; pero además, atendiendo a la trascendencia jurídica del control constitucional, la misma ley ha previsto que todas las sentencias en las que un J.O. haya efectuado el control constitucional difuso, necesariamente deben ser elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas.

Cuarto

Que, ahora bien, con relación al control constitucional, se debe tener en cuenta que la inaplicación de una norma legal, que se interpreta contraria a la Constitución, constituye una prerrogativa jurisdiccional de última ratio, por ésta razón, el control no puede ser invocado a menudo en la actividad jurisdiccional; por el contrario, atendiendo a la trascendencia jurídica que ésta decisión implica, el juzgador debe tener en cuenta que, en principio, todas la leyes expedidas por el Congreso de la república, por el sólo hecho de haber sido expedidas por el órgano constitucional que tiene a su cargo la función legislativa, siguiendo para el efecto, todo un proceso de formación de la ley, que es conocido en la doctrina como el “iter legislativo”, están amparadas por la presunción de constitucionalidad; por tanto a priori se presume que todas las leyes son constitucionales y que éstas guardan perfecta armonía entre sí y con la Carta Fundamental; por ésta razón, el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, ha previsto que la inaplicación de una norma legal, sólo puede ser viable cuando no sea factible obtener una interpretación conforme a la constitución.

Quinto

Que, efectuada la anterior precisión, corresponde ahora, dilucidar el tema que es materia de la consulta; por lo que, es preciso tener en cuenta el marco legislativo que resulta aplicable en torno al denominado:

delito de violación de menores de edad entre catorce y dieciocho años de edad.

Sexto

Que, el artículo 170 del Código Penal que define el tipo base de los delitos contra la libertad y violación sexual prevé que quien con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años; coherente con lo establecido en el tipo base de ésta clase de delitos, el texto original del artículo 173 del Código Penal establecía que el que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

1) Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será no menor de quince años; 2) Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de ocho años; 3) Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor cinco años; y si el menor era discípulo, aprendiz o doméstico del agente o su descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o un menor confiado a su cuidado, la pena privativa de libertad será, respectivamente, no menor de veinte, doce y ocho años, en éste mismo sentido el texto original del artículo 175 del Código Penal previno que quien mediante engaño, practique el acto sexual con una persona de catorce años y menor de dieciocho, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

Sétimo

Que, sin embargo lo establecido en el artículo 173 del Código Penal ha sido objeto de sucesivas modificaciones legislativas, por la Ley N° 26293, el Decreto Legislativo N° 896, la Ley N° 27472, la Ley N° 27507 y la Ley N° 28251, normas a través de las cuales básicamente se modificó el quantum de la pena a imponerse en éste tipo de delitos, teniéndose en cuanta la edad de la víctima menor de 14 años de edad, llegándose a establecer inclusive que si la víctima tenía menos de siete años, la pena a imponerse sería de cadena perpetua; además, la última ley modificatoria (28251) introduce una nueva definición del delito de violación de menores de 14 años, estableciéndola como el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, equiparando a actos análogos la introducción de objetos o partes del cuerpo; empero, no obstante las sucesivas modificaciones legislativas, el CP básicamente mantiene la definición de los delitos de violación de menores de 14 años y seducción o estupro, contemplado en el artículo 175 del Código Penal.

Octavo

Que, en cambio, la Ley N° 28704, publicada el cinco de abril del dos mil seis, deroga los artículos 173 y 175 del Código Penal y modifica sustancialmente la tipificación de los delitos de violación de la libertad sexual de menores, introduciendo una nueva figura delictiva que vendría a constituir el delito de violación sexual de menores de dieciocho años de edad, estableciéndose ahora que:

“El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

1) Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua; 2) Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco; 3) Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años; Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de cadena perpetua”; es decir que la norma en comento, criminaliza todas estas relaciones sexuales de los adolescentes, si ambas personas son adolescentes estos se convertirán en “infractores”, lo que supone que se verán involucrados en un proceso judicial ante un juzgado de Familia; en cambio, si el agente es mayor de edad, éste último será sometida a un proceso judicial penal, cuyo objetivo será sancionarla por lo menos a veinticinco años de cárcel, sin consideración alguna del consentimiento que haya mediado en la relación sexual.

Noveno

Que, para los efectos del control de constitucionalidad de ésta última norma, en cuestión, debe tenerse en cuenta que el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado prevé que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar; en tanto que el artículo 1 del Código Civil prevé que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento; en éste mismo sentido el artículo II del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, prevé que los niños y adolescentes son sujetos de derechos, libertades y de protección específica por el Estado y el artículo IV prevé que además de los derechos inherentes a la persona humana, el niño y el adolescente gozan de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo; por tanto, aquí el aquí el análisis, ciertamente gira en torno a la represión de la violencia sexual y la adopción de medidas necesarias y decisivas para que esta clase de delitos desaparezca o disminuya, no obstante, ello no puede servir como alegato para sobrepenalizar las relaciones sexuales de los adolescentes en desmedro de lo que se ha dado en llamar la “libertad sexual de los adolescentes” elevando la edad mínima para el consentimiento sexual a la mayoría de edad.

Décimo

Que, de los preceptos normativos citados anteriormente, queda claro, que a los menores de edad les son aplicables los derechos reconocidos en la Constitución política del Estado y además éstos son sujetos de protección especial por parte del estado; en tal sentido, uno de los derechos fundamentales de la persona, que es el reconocido en el artículo 2 inciso 1 de la Carta fundamental, viene a ser el derecho que tiene toda persona humana a su integridad moral, psíquica y física, así como a su desarrollo y bienestar personal, éste derecho constitucional, desde luego, lleva implícito el derecho que tiene todo sujeto de derecho a decidir sobre su actividad sexual, y por tanto a decidir en que momento inicia su actividad sexual.

Undécimo:

Que, la determinación del inicio de la actividad sexual de una persona no puede estar impuesta por una ley positiva, en atención a criterios subjetivos preestablecidos o meramente cronológicos, ni la legislación penal puede reprimir la actividad sexual consentida de una persona que tiene el desarrollo necesario y la aptitud suficiente como para decidir sobre su sexualidad; antes bien corresponde a la persona humana dicha decisión, es el propio adolescente quien de acuerdo con su propio desarrollo psíquico y fisiológico podrá determinar en que momento está listo o ha adquirido la madurez necesaria para dar inicio a su actividad sexual; los padres en éste sentido cumplen una función esencialmente orientadora y favorecedora del desarrollo integral de los hijos menores de edad.

Duodécimo:

Que, sobre el particular, refiere Tavara-Orozco que una sociedad con patrones culturales tradicionales, como la nuestra, ni la familia, ni la escuela, ni en general la sociedad acepta fácilmente la idea de la sexualidad en la adolescencia. Por ello no se educa a los adolescentes sobre la vida familiar o sexual o solamente se les da una educación insuficiente y sin relación con sus necesidades reales. Asimismo, las adolescentes raramente acceden a los servicios de salud reproductiva y anticoncepción; éste mismo autos citando la Encuesta Demográfica y de Salud Familiar 2000 (ENDES 2000), que la edad media de la primera relación sexual de las mujeres de 20 a 49 años es a los 19 años. Debe considerarse de esta misma fuente que en las mujeres sin educación o con instrucción primaria, este indicador ocurre a los 17 años; sin embargo, agrega que existen estudios que señalan que el inicio de la vida sexual es a los 13 a 14 años en varones y a los 15 años en mujeres.

Décimo Tercero

Que, según datos proporcionados por UNICEF la edad mínima de libre consentimiento, es decir, la edad en la que se puede decidir tener relaciones sexuales con una persona, varía bastante en todo el mundo, así por ejemplo, refiere dicho organismo que en algunas partes de los Estados Unidos, o en Egipto, ahora en el Perú, la edad es de 18 años; en Irlanda del norte, 17; en Namibia, 16; en Suecia, 15; en Canadá, 14; en Corea, 13; y en México, 12. No obstante, lo normal es que la edad de libre consentimiento sea a los 16 años. En tal sentido, si bien no existe un consenso sobre la edad de libre consentimiento, existe sin embargo una preocupación de la Convención sobre los Derechos del Niño porque se proteja a todos los menores de edad contra todas las formas de abuso sexual.

Décimo

Cuarto

Que, con relación a la edad promedio de inicio de la actividad sexual de los adolescentes en America Latina, el penalista C.A.; refiere que dicho dato es variado, asi por ejemplo:

Brasil 14 años, Puerto Rico 14 años Paraguay 14 años, Colombia 14 años, Ecuador 14 años, El Salvador 14 años, Argentina 13 años, Costa Rica 12 años, Cuba 12 años, Honduras 12 años, Guatemala 12 años, Chile 12 años, México 12 años, Venezuela 12 años y España 13 años, N. en cuanto a este ultimo dato que dentro de la legislación internacional sobre despenalización de las relaciones sexuales consentidas, la mayoría de países de América Latina considera que la edad promedio para que una persona esté en capacidad – dada su madurez biológica y psicológica - para decidir voluntariamente si tener o no relaciones sexuales es 12 años.

Décimo

Quinto

Que, en el Perú, la Encuesta Demográfica Nacional (ENDES 2004 -2005) reporta que el inicio sexual en promedio ocurre a los 16,8 años en los hombres y a los 18,2 años en las mujeres. Sin embargo, existen grandes variaciones entre regiones y niveles educativos siendo el inicio sexual más temprano en las regiones de la amazonía y la sierra tal como lo reportan estudios de investigación realizados en el Perú, tal es el caso del realizado por la Universidad Cayetano Heredia en el 2005 en tres ciudades del país (Lima, Huancayo e Iquitos) reporta que el inicio sexual en mujeres adolescentes sucede en promedio a los 16 años mientras que en el grupo de varones a los 15.5 años. Se sabe también por este estudio que existe un estrecho vínculo entre el acceso a educación sexual oportuna y la postergación del inicio sexual, lo cual se evidencia en el dato que señala que el inicio sexual antes de los 15 años es cinco veces mayor en mujeres con menos de siete años de escolaridad.

Décimo

Sexto

Que, con respecto al tipo de pareja con la que los y las adolescentes reportan tener relaciones sexuales, en el mismo estudio realizado por la Universidad Cayetano Heredia (2005), se encuentra que un 93% de las mujeres y 52% de los varones refieren haberse iniciado sexualmente con “el la enamorado”, lo cual significaría que se trata de relaciones sexuales voluntarias. Este dato se confirma con la información acerca de los motivos para tener relaciones sexuales, en los cuales los y las adolescentes reportan relaciones sexuales consensuales (“porque ambos queríamos tenerlas”:

54.9% en el caso de las mujeres y 49.8 en varones; “porque yo quería”:

9.5% y 22.5% respectivamente; “no fue planeado inesperado”:

34.7 % y 32.2 respectivamente). Merece destacar asimismo otro estudio realizado por la ONG M.R. en cuatro regiones del Perú (Lima, Ayacucho, Ucayali y Huancavelica) con población adolescente mayor de 14 años coincide con los datos antes descritos. El 79% de los as adolescentes señaló que había experimentado relaciones sexuales voluntarias o consensuales, indicando la curiosidad y el deseo como razones de la iniciación.

Décimo

Sétimo

Que, desde el punto de vista normativo, la tradición legislativa en materia penal tomando en consideración las distintas etapas del desarrollo humano, han establecido que a partir de los 14 años de edad las personas (adolescentes), en abstracto, han adquirido un grado de madurez bio-psicosocial que las habilita para decidir sobre su sexualidad, de tal modo que es posible las personas comprendidas entre los 14 y 18 años de edad puedan prestar consentimiento respecto de su actividad sexual; salvo que dicho consentimiento se haya obtenido mediante el engaño o seducción.

Décimo

Octavo

Que, en éste mismo sentido la legislación civil se ha mostrado permisiva en cuanto a la actividad sexual de los menores de edad entre los 14 y 18 años de edad, en efecto el Código Civil en su artículo 46, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27201 y recientemente por Ley 29274 prevé que la incapacidad de las personas mayores de dieciséis años cesa por el matrimonio, pero además tratándose de mayores de catorce años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar determinados actos como:

  1. Reconocer a sus hijos, b) Reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto, c) Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos, d) Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos; En éste mismo sentido el artículo 241 del Código Civil modificado por Ley Nº 27201, ha previsto que los adolescentes entre 16 y 18 años de edad pueden contraer matrimonio con dispensa judicial, cuando manifiesten expresamente su voluntad de casarse (inicialmente se consideró 14 años en el caso de las mujeres); y finalmente el artículo 393 del Código Civil ha previsto que toda persona que no se halle comprendida en las incapacidades señaladas en el artículo 389 del Código Civil modificado por Ley N° 27201, y que tenga por lo menos catorce años cumplidos puede reconocer al hijo extramatrimonial; por su parte el artículo 113 del Código de los Niños y Adolescentes, también ha previsto que el Juez especializado autoriza el matrimonio de adolescentes.

Décimo

Noveno

Que, del diario de debates del Congreso de la República con relación la Ley N° 28704, se puede advertir que dicho proyecto fue muy debatido y que se formularon una serie de textos sustitutorios, lo que denota que la Ley en mención fue muy controvertida y en algunos puntos el órgano legislativo no llegaba a consensos; pero aún desde que fue aprobada la ley, ha empezado a sentir las criticas y opiniones contrarias a su promulgación, diversas instituciones publicas y privadas como el Ministerio de Salud, el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, o la Defensoria del Pueblo, entre otros, se han pronunciado por una modificatoria de la Ley N° 27804, en especial en cuanto al artículo 173.3. del código penal; En la actualidad inclusive existen varios proyectos de ley que proponen modificar el ya modificado artículo 173 del Código Penal, como el presentado por la Congresista Mercedes Cabanillas de fecha dieciocho de mayo del dos mil seis, o más reciente el presentado por el Congresista A.R.M. de fecha siete de marzo del dos mil siete.

Vigésimo:

Que, en el caso que nos ocupa la menor en cuyo agravio se habría cometido el delito, tenía 17 años de edad cuando habrían ocurrido los hechos, ha manifestado tanto durante las investigaciones preliminares como durante la instrucción que desde el mes de octubre del dos mil seis ha mantenido relaciones sexuales voluntarias y con su consentimiento, con el inculpado, con quien mantenía una relación sentimental; por tanto, queda claro que la menor en referencia al consentir las relaciones sexuales, no ha hecho otra caso que decidir sobre su propia actividad sexual, lo que constituye la manifestación concreta del derecho que tiene todo sujeto a su libre desarrollo y bienestar personales, derecho fundamental que está reconocido en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado.

Vigésimo

Primero

Que, Por tanto, esta Sala de Derecho Constitucional y Social considera que en el caso concreto se ha presentado un conflicto de normas jurídicas que resultan aplicables al caso sub litis, de un lado la norma constitucional que reconoce como un derecho fundamental de la persona la libertad sexual y el libre desarrollo y bienestar personal, y de otro el artículo 1 de la Ley N° 28704 que modifica el artículo 173 del Código Penal y tipifica el delito de violación sexual de menores entre 14 y 18 años de edad, con pena privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años; por ésta razón al advertirse que la antinomia se presenta entre una norma de carácter legal y otra de carácter constitucional, debe inaplicarse la primera y aplicarse preferentemente la segunda; pues, con los argumentos expuestos en los considerandos precedentes, no existe razón objetiva y razonable que justifique la necesidad de impedir la actividad sexual de menores comprendidos entre los catorce y dieciocho años de edad; razón por la cual corresponde aprobar la sentencia de fecha veintiocho de julio del dos mil ocho, en el extremo que es materia de consulta.

Por tales consideraciones:

Aprobaron la resolución de fojas doscientos diecisiete, su fecha veinticinco de julio del dos mil ocho, en la parte que declara INAPLICABLE el artículo 173 inciso 3 primer párrafo del Código Penal, modificado por la Ley N° 28704, por resultar contrario a la Constitución Política del Estado; en el proceso penal tramitado contra A.M.M., por delito de violación sexual de menor, en agravio de la menor de iniciales MCG; SEÑOR VOCAL PONENTE:

G.V.; y los devolvieron.-

S.S.

HUAMANÍ LLAMAS

GAZZOLO VILLATA

PACHAS ÁVALOS

ESTRELLA CAMA

YRIVARREN FALLAQUE

mc ov.

Tavara-Orozco, L.. “Contribución de las adolescentes a la muerte materna en el perú”, encontrado en la pagina web :

http:

sisib.unmsm.edu.pe BVRevistas ginecologia Vol50-N2 a06.htm. 2007

Datos encontrados en la pag web de la Unicef:

www.unicef.org voy spanish

C.A., J.L.. “La muerte de la sexualidad en los adolescentes” En Revista Actualidad Jurídica. N° 149. Lima Perú. 2006

Endes 2004-2005. Encuesta Demográfica y de Salud Familiar, encontrado en la pagina web del Ministerio de Salud. www.minsa.gob.pe

Datos encontrados en la pag web del Centro de Promocion y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos:

www.promsex.org

Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente