Sentencia nº 001351-2011/SC1 de Sala Especializada en Defensa de la Competencia, 27 de Julio de 2011
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 2011 |
| Emisor | Sala Especializada en Defensa de la Competencia |
| Expediente | 009-2008/CLC |
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELE CTUAL
Sala de Defensa de la Competen cia Nº 1
RESOLUCIÓN 1351-2011/S C1-INDECOPI
EXPEDIENTE 009-2008/CLC
M-SC1-02/1A
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE
COMPETENCIA
DENUNCIANTE : ASOCIACIÓN DE OPERADORES DE
FERROCARRILES DEL PERÚ
DENUNCIADAS : FERROCARRIL TRANSANDINO S.A.
PERURAIL S.A.
PERUVAL CORP. S.A.
PERUVIAN TRAINS & RAILWAYS S.A.
MATERIAS : ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
ABUSO DE PROCESOS LEGALES
ACTIVIDAD : TRANSPORTE POR VÍA FÉRREA
SUMILLA: se REVOCA la Resolución 026-2010/CLC-INDECOPI del 3 de mayo
de 2010, que declaró fundada la denuncia interpuesta por Asociación de
Operadores de Ferrocarriles del Perú contra Ferrocarril Transandino S.A.,
Perurail S.A., Peruval Corp. S.A. y Peruvian Trains & Railways S.A. por abuso
de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales,
conducta tipificada en el artículo 1 y el literal f) del artículo 10.2 del Decreto
Legislativo 1034 –Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas–; y,
reformándola, se declara infundada dicha denuncia.
La razón es que ante la imputación de una práctica de litigación predatoria
se debe evaluar, necesariamente, si las peticiones o pretensiones deducidas
en los procesos legales carecen de un fundamento objetivo que las sustente,
pues en caso de tener una expectativa de obtener un pronunciamiento
favorable, constituyen una manifestación del ejercicio regular de los
derechos constitucionales de acción y petición.
En el presente caso, las medidas legales iniciadas por el grupo económico
conformado por las denunciadas contaban con un fundamento objetivo que
permite descartar la existencia de una estrategia de abuso de procesos
legales.
Lima, 27 de julio de 2011
I ANTECEDENTES
1. Mediante escrito del 7 de mayo de 2008, la Asociación de Operadores de
Ferrocarriles del Perú (en adelante, Apofer) denunció conjuntamente a
Ferrocarril Transandino S.A. (en lo sucesivo, Fetrans), Perurail S.A. (en
adelante, Perurail), Peruval Corp. S.A. (en lo sucesivo, Peruval) y Peruvian
Trains & Railways S.A. (en adelante, PTR) ante la Comisión de Defensa de la
Libre Competencia (en lo sucesivo, la Comisión) por la realización de un
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presunto abuso de posición de dominio bajo la figura de abuso de procesos
legales.
2. En su denuncia, Apofer manifestó que las denunciadas son sociedades que
forman parte de un mismo grupo económico y que actúan bajo una unidad de
dirección y que, en este contexto, vienen ejerciendo sus derechos de acción y
petición con fines exclusivamente predatorios, puesto que han iniciado una
serie de procesos judiciales y procedimientos administrativos dirigidos
exclusivamente a impedir o dilatar el acceso de terceras empresas al
mercado de servicio de transporte ferroviario de pasajeros en el Ferrocarril
Sur Oriente, Tramo Cusco – Machupicchu – Hidroeléctrica (en adelante,
FSO)1. En tal sentido, la denunciante precisó que muchos de estos procesos
y procedimientos carecían de sustento legal y, en otros casos, aun siendo
amparables proporcionaban beneficios menores que los costos derivados del
litigio, evidenciando así que su finalidad no era tutelar sus derechos, sino
propiciar que Perurail mantenga su posición de operador dominante en la ruta
FSO vía la creación de barreras de acceso y el incremento de costos
hundidos en dicho mercado.
3. En ese contexto, Apofer precisó que la estrategia procesal anticompetitiva de
las denunciadas se habría materializado a través de diversas medidas que
podían ser clasificadas en cinco grupos:
(i) medidas destinadas a restar eficacia a la Resolución 1122-2007/TDC-
INDECOPI del 1 de julio de 2007 (en adelante, la Resolución 1122), a
través de la cual la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del
Indecopi halló responsable a Fetrans de una infracción a las normas de
libre competencia, imponiéndole una multa de 165,9 Unidades
Impositivas Tributarias y ordenándole como medida correctiva el cese de
la negativa injustificada a arrendar a operadores distintos a su vinculada
el material tractivo y rodante2 que aprovechaba en virtud del Contrato de
Concesión del FSO, así como el cumplimiento del deber de no
discriminación3 4;
1 Si bien en su denunci a Apofer también indicó que la conducta de las denunciadas impediría el acceso de terceros
operadores en el tramo del Ferrocarril del Sur (ruta que c omprende las ciudades de Mollendo, M atarani, Arequipa,
Puno, Juliaca y Cusco), es importante señal ar que a través de la resolución impugnada se d eterminó que dado que
el eje d e las conductas cuestionadas se encontraba exclusivamente vinculado con el servicio de transporte de
pasajeros en el tramo d el FSO, no se iba a considerar la r uta del Ferrocarril d el Sur a efectos de establecer el
mercado r elevante, la posición de dominio y los alcanc es de l a infracción. Cabe precisar que esta decisión de la
primera instancia no ha sido m ateria de impugnación por las partes.
2 El m aterial tractivo es el conjunto de unidades con tracción propia que sirven par a remolcar vagones de carga y
coches de pasajeros. Está c onformado por locomot oras, autovagones y autovías. Por su parte, el m aterial rodante
es el conjunto d e unidades s in tracción propia, solo r emolque, utilizadas para el transporte d e carga y pasajeros.
Está conformado por coches de pasajeros, vagones de carga y jaulas para carga.
3 El 19 de julio de 1999, Fetrans celebró con el Ministerio de Tran sportes y Comunicaciones un Contrato d e
Concesión, el cual entró en vigencia el 20 de septiembre de 1999 (fecha de cierre de la Concesión). En virtud de
este contrato, Fetrans, entr e otros derechos y obligaciones, asumió el m antenimiento, rehabilitación, explotación, así
como la construcción d e obras de infraestructura vial ferrov iaria en los tramos del FSO y el Ferr ocarril del Sur, antes
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(ii) medidas planteadas con el objeto de evitar la modificación del Contrato
de Concesión del Ferrocarril del Centro (en adelante, el FC) suscrito
entre el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en lo sucesivo, el
MTC) y Ferrovías Central Andina S.A. (en adelante, FVCA), a fin de que
se mantenga la obligación contractual original en virtud de la cual esta
última empresa se encontraba prohibida de participar a través de
empresas de transporte ferroviario vinculadas en el tramo FSO en el
cual opera Perurail5;
(iii) medidas dirigidas a inaplicar el Decreto Supremo 031-2007-MTC, por el
cual se modificó el Reglamento Nacional de Ferrocarriles (en adelante,
el RNF)6 y se redujeron las barreras legales para la obtención de
permisos de operación de servicios de transporte ferroviario7;
(iv) oposiciones repetitivas a las solicitudes de otorgamiento de permisos de
operación para la prestación de servicios ferroviarios en el FSO
presentadas por Andean Railways Corp. (en adelante, Andean
Railways) y Wyoming Railways S.A. (en lo sucesivo, Wyoming
Railways), reiterando similares fundamentos que ya habían sido
administrados por la Em presa Nacional de Ferrocarriles – ENAFER. Dicho c ontra
4 Estas medidas l egales son las siguientes: (i) m edida cautelar fuera del proceso d ictada por el Juzgad o Mixto de
Wanchaq, a través de la cual se disp one la suspensión del trámite de toda solicitud de arrendamiento del material
tractivo y rodante que haya presentado o que presente ante Fetrans cualquier operador ferroviario; (ii) d emanda
declarativa interpuesta ante el Juzgado M ixto de Wanchaq, mediante la cual Fetrans soli cita que se r esuelva la
incertidumbre jurídica relaci onada con cómo debería ejecutarse la medida c orrectiva dictada por la Resolución 1122,
dado que su cumplimiento res ultaría incompatible c on el contrato de arrendamiento suscrit o con Perurail así como
su derecho a l a libertad de contratación; (iii) reconvención a la demanda decl arativa planteada por Perurail, a través
de la cual esta empres a de transporte ferroviario sostiene que dado que tenía un contrato de arrendam iento suscrito
con Fetrans por el íntegro del material tract ivo y rodante, debía ordenarse a cualquier operador que se abstenga de
requerir la devolución o el alquiler del material; y, (iv) demanda cont encioso administrativa int erpuesta por Fetran s
contra la Resolución 1122.
5 De acuerdo con l o señalado por la denunciante, ante la inminente modificación del Contrato de Concesión de FVCA
por part e del MT C, el 22 de noviembre de 2004 Perurail solicitó una medida cautelar genéric a fuera del proceso
ante el Segund o Juzgado Civil de Arequipa a fin d e que, de un lado, se prohíba al MTC y a FVCA la referida
variación y, de otro lado, se deje sin efect o cualquier modificación que s e realice o se haya realiz ado y en la que no
haya participado Perurail pr estando su consentim iento, toda vez que tenía la calidad de legítimo y directo
beneficiario de la m encionada obligación de no hacer. Cabe pr ecisar que por Oficio 8438-2008-M TC/07 comunicado
el 4 de diciembre d e 2007, la Procuradoría Públic a del MTC p uso en conocim iento de la Secretaría Técnica de la
Comisión que Fetrans también había iniciado un proceso de amparo en su contra, a fin de que se decl are nulo el
procedimiento de modificaci ón del Contrato de Concesión del FC por no haber p ermitido su participación.
6 Aprobado inicialment e por Decreto Supremo 032-2005-MTC.
7 En este punto, Apofer indicó qu e la finalidad de las denunciadas era la de cuestion ar la norma reglamentari a
(Decreto Supremo 031-2 007-MTC) que eliminó algunos d e los requisitos legales de entrada que contenía el artíc ulo
106 del RNF original con la finalidad de permit ir que otras empresas pudieran obt ener de manera más expeditiva s u
permiso de operación. Así, sostuvo que las medid as contra dicha modificación normat iva se canalizaron a través d e
la: ( i) presentación por parte de Peruval d e una demanda d e amparo en el año 2007 ante el Juzgado Mi xto de
Wanchaq, a fin de que se dec lare la inaplicación de la modificación, así c omo las solicitudes de otorgamiento de una
medida caut elar de no in novar para que se suspendan pr ovisionalmente y m ientras dure el trámite del pr oceso de
amparo los efectos del Decreto Supremo 031-2007-MTC respecto de Peruval y F etrans; y, (ii) acción popul ar
planteada por F etrans a través de la cual se persigue la declaración de i legalidad e inconstitucionalidad de las
modificaciones r eglamentarias propuest as por el Decreto Supr emo 031-2007-MTC, esto es, el mismo objetivo del
proceso de amparo contra norm as.
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