Resumen
No es uniforme la costumbre de aplicar derecho comparado a la hora de solucionar conflictos de naturaleza constitucional. El autor compara esta práctica tanto en los países de civil law como en los de common law, examinando sus ventajas y desventajas.
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Extracto
La utilización del derecho comparado por parte de las Cortes Constitucionales: Un análisis comparado
1. Introducción. En muy pocas ocasiones, las citas sobre el derecho comparado en las sentencias de las Cortes constitucionales, ha capturado la atención de la doctrina iuspublicista . No obstante, se han realizado fugaces excursus en el ámbito de los trabajos metodológicos sobre el derecho público comparado o alusiones extemporáneas en el marco de las investigaciones relativas a los perfiles particulares de los ordenamientos o de los institutos analizados 1 . Por su parte, los cultores del derecho privado comparado, quienes están consolidados por una fuerte tradición, han dedicado diversos ensayos, libros, artículos, reseñas, notas y convenios a la «utilización complementaria del derecho extra-estatal» 2 , y, particularmente al uso de las sentencias extranjeras en la jurisprudencia 3 . Semejantes investigaciones son de gran utilidad para los comparatistas que se encauzan hacia el derecho público, pues excavan en las raíces de los comportamientos culturales que justifican la apertura hacia el derecho extranjero, realizan reconstrucciones históricas y confrontaciones al igual que construyen modelos. En cambio, por un lado la labor de los privatistas casi siempre se ha volcado en la jurisprudencia civil, por lo que, raramente, han estudiado la jurisprudencia de las Cortes constitucionales, y por otro lado, incluso los privatistas, en esporádicas ocasiones 4 , han realizado investigaciones que han englobado a todas las sentencias a fin de determinar el papel global de la comparación en la jurisprudencia 5 A mi juicio la razón se encuentra en el fatigoso trabajo que comporta la investigación a amplio radio. Aun cuando se restringa la tarea a un corto espacio de tiempo, la informática no representa un buen instrumento para descubrir todas las reseñas realizadas: en otras palabras, no nos ayuda a detectar las categorías (por ejemplo: «los ordenamientos democráticos»), las normas extranjeras específicas, las sentencias o autos particulares y eventualmente la doctrina de otros países. El único sistema válido es leer paso a paso las sentencias. sido reproducido, parcialmente, con el título Comparazione e giurisprudenza costituzionale , en L. P EGORARO , A. R INELLA , Introduzione al diritto pubblico comparato. Metodologie di ricerca , Cedam, Padova, 2002, p. 267 ss., traducido en lengua inglesa ( Comparative Law in the Judgments of Constitutional Courts , en A. M. R ABELLO , A. Z ANOTTI (eds), Developments in European, Italian and Israeli Law , Giuffrè, Milano, 2001, pp. 131 ss.) y traducido en lengua española ( El Derecho comparado en la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales , en Rev. Jur. Castilla-La Mancha , 1999, n. 26, p. 209 ss. y en e in L. P EGORARO , Ensayos sobre justicia constitucional, la descentralización y las libertades , Porrua, Ciudad de Mexico, 2006, pp. 145 ss.). Una profunda y eficaz reseña del estado de la cuestión y de sus presupuestos culturales se encuentra en M.-C. P ONTHOREAU , Le recours à «l’argument de droit comparé» par le juge constitutionnel. Quelques problèmes théoriques et tecniques , en F. M ÉLIN -S OUCRAMANIEN (al cuidado de), L’interprétation constitutionnelle , Dalloz, Paris, 2005, p. 167 ss. En esta sede, propongo desarrollar una investigación de derecho comparado sobre el derecho comparado que utilizan los jueces constitucionales, la cual tiene la ambición de desvelar las analogías y diferencias cuantitativas y, fundamentalmente, cualitativas en relación al uso de semejantes argumentos para poder explicar las razones. Desde la perspectiva del objeto, tendré en consideración cualquier reclamo al derecho extranjero o a las clasificaciones, con independencia de que la referencia se base en cualquiera de los «formantes»: normativo, jurisprudencial o doctrinal 6 . Asimismo, señalaré tanto las referencias específicas como las categorías generales. La subsunción de un caso en una categoría general es, en efecto, un argumento clásico del derecho comparado que favorece la extracción de las analogías y diferencias al igual que contribuye a resaltar las referencias puntuales a una ley o a la sentencia de un determinado ordenamiento. La referencia a un modelo comporta consecuencias prescriptivas, y la percepción de que una determinada disciplina (como la que es objeto de juicio) sea conforme o disconforme en relación a la clasificación otorgada representa un «fuerte» argumento para desarrollar la comparación 7 . Asimismo, me valdré de las citas extra-estatales jurisprudenciales y las que atienen a los textos normativos. En efecto, la ratio parece la misma: buscar en los elementos de derecho extranjero fundamentos para la afirmación de una decisión o una elección interpretativa. O mejor: en aquellos supuestos donde el precedente (ya sea ...
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