Resumen
1. Ideas Preliminares. 2. Concepto. 3. Presupuestos para la tutela preventiva. 3.1. La posibilidad inexorable de que se produzca un daño. 3.2. Conducta Antijurídica. 3.3. Debe producirse una relación de causalidad. 3.4. El mandato judicial debe evitar el daño. 3.5. Legitimación. 4. Clases de Tutela Preventiva. 4.1 Tutela Preventiva con objeto de levantar incertidumbre jurídica. 4.2. Tutela Inhibitoria. 4.3. Tutela Preventiva Urgente. 4.4. Tutela Preventiva sin Peligro en la Demora. 5. Ambito de aplicación. 6. Rasgos sustanciales. 8. Qué procedimiento se adecua a la tutela preventiva.
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Extracto
Tutela preventiva
1.1. Ideas Preliminares Empecemos este capítulo citando un fallo expedido en EE.UU por el Juez Learned Hand en 1947, caso seguido entre «US vs.Carroll Towing Co.», un caso famoso que sirve de leading case en Derecho de Daños. En este proceso se interpuso demanda contra la armadora de un remolcador que en el puerto de New York arrastraba una línea de barcazas, una de las cuales, «Anna C» rompió las amarras y fue a colisionar con un petrolero, hundiéndose, se reclamó por la falta de vigilancia en esas amarras. En este caso se estableció un importante principio en el Derecho de Daños el que luego fue conocido como «Fórmula de Hand», según la cual si el coste de un accidente es menor que el coste de evitarlo, una empresa económicamente racional preferirá pagar la indemnización que gastar más en prevenir el perjuicio. Haciendo un breve análisis de este principio nos daremos cuenta que las empresas o aquellos empresarios que invierten en determinadas áreas de la producción prefieren resarcir los daños que se produzcan en el proceso de producción, antes que prevenir los que se pudieran generar y que son potencialmente viables, esto se presenta así porque manejan una concepción resarcitoria del daño, sin tomar en cuenta que existe una tutela preventiva o inhibitoria que tiende a evitar más bien que este daño se produzca. El mismo fenómeno se presenta con el empresario que contamina el ambiente con sus maquinarias y tecnología, a quien le resultará más beneficioso, desde el punto de vista económico, disponer de recursos en obras que mantenga contentas y sin protestar a las personas directamente involucradas, para evitar sus quejas, que disponer de recursos para evitar la contaminación1. Es por ello que en este Capítulo haremos un esfuerzo para que, en no muy prolijas páginas, entremos en un brevísimo estudio de lo que hoy la Doctrina conoce como tutela inhibitoria o preventiva, empecemos. Así tenemos que tradicionalmente la tutela que otorga el Estado a través de sus jueces nace del pedido de un justiciable, cuando se ha producido la lesión a un derecho de éste, convirtiéndose la tutela en este caso, en tutela resarcitoria. Bajo estas circunstancias la tutela del Estado busca la protección de los derechos violentados. La idea de la tutela preventiva es más bien evitar que la fractura, agravio o lesión de derechos se produzca, es decir esta tutela busca prevenir el fenómeno de la lesión de derechos, esto es, que la actividad de los jueces en vez de recomponer un conflicto, lo prevenga, asimismo evitar la repetición de la lesión de derechos. Es un poco difícil introducir en la mentalidad de los operadores del derecho la idea de una tutela preventiva, pues lo normal y común en nuestra medio es acudir al órgano jurisdiccional en busca de tutela, pero cuando ya se ha producido la afectación de derechos, sin embargo esta modalidad de tutela diferenciada permite que el servicio de justicia a través de sus jueces, manejen la posibilidad de otorgar tutela jurídica en casos concretos, sin esperar que se produzca la violación de derechos, sino más bien con el objeto de prevenir esta vulneración, es por ello que promovemos el uso de dicha tutela por parte de nuestros jueces. En casos concretos, el auxilio del Estado como único ente para el otorgamiento de tutela jurisdiccional puede llegar «antes de» y no necesariamente «después de», como ocurre en circunstancias normales en nuestro sistema, la limitación para el uso de este tipo de tutela diferenciada está vinculada a la achatada visión que se tiene de la actividad jurisdiccional, dentro de la cual se pi...
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