Tutela anticipatoria
| Autor | Martín Hurtado Reyes |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos |
| Páginas | 333-367 |
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El Estado a través de sus jueces otorga tutela normalmente con la sentencia, sea ésta estimatoria o desestimatoria; sin embargo lo hace también con la tutela urgente cautelar, no obstante esta tutela resulta provisoria, pues siendo ésta instrumental del proceso principal en la que se emitirá sentencia, estará supeditada a la misma; sin embargo existe la tendencia actual de separar a la tutela anticipatoria de la tutela urgente cautelar, pues se señala que ésta tiene singularidades que la hacen distinta a la tutela cautelar, por ello es que se le considera como una modalidad de tutela diferenciada.
En este tópico, pretendemos dar algunas pautas referidas al instituto de la Tutela Anticipatoria, la cual tiene por objeto ejecutar de manera anticipada, lo quePage 334 se debe decidir en la sentencia, esto significa que nos encontramos frente a una tutela que se anticipa a la decisión final y le otorga satisfacción al demandante (si la pretensión resuelta fuera postulada en la demanda) o al demandado (si la pretensión fue involucrada con reconvención). Esta figura al igual que otras (tratadas también en el presente trabajo) tiene por objeto, el otorgamiento de tutela judicial de manera efectiva (en términos prácticos, pues el justiciable tiene derecho a una efectiva y adecuada tutela judicial) a la parte que formuló la pretensión, sin necesidad de esperar la decisión final, esto implica el adelanto de los efectos de lo que se va ha decidir en la sentencia, siempre y cuando se presenten los presupuestos involucrados en la misma.
En nuestro ordenamiento procesal tenemos regulada la medida temporal sobre el fondo1 o llamada también medida cautelar coincidente, sin embargo ésta como se podrá apreciar, en nuestro Código Adjetivo, tienen un tratamiento y regulación normativa que corresponde a las medidas cautelares, sin embargo la doctrina se ha encargado de separarlas, para generar un instituto, que por sus rasgos especiales merece un tratamiento diferenciado y distinto a la tutela urgente cautelar, como vere-Page 335mos más adelante, ya que existen marcadas diferencias entre medida cautelar y tutela anticipada.
A este instituto procesal la doctrina también la reconoce como «despacho interino de fondo», así tenemos a Carlos CARBONE quien expresa que la doctrina nacional (para referirse a la doctrina argentina) la llama unánimemente «sentencias anticipatorias» y nosotros «despacho interino de fondo», nos referimos a aquella porción del proceso urgente que anticipa, total o parcialmente el contenido mismo de ciertas pretensiones, siempre y cuando se acredite prima facie una fuerte dosis de probabilidad de ser declarado el derecho solicitado en la sentencia de fondo, y que pueda llegar a sufrir un perjuicio irreparable o de difícil reparación, extremo este último que constituye un plus respecto del habitual peligro en la demora que existe para el despacho de las medidas cautelares y en el marco del proceso troncal cuyo objeto mismo se está anticipando y sin perjuicio de que la misma sentencia definitiva revoque o confirme tal anticipación2.
Como lo señala Raimundo NONATO SILVA la institución de la tutela anticipada se revela más antigua de que lo que muchos imaginan, teniendo a la vista la existencia de registros históricos datado de la época del Derecho Romano, en la que había casos de otorgamiento de tutela de conocimiento, vía cognición sumaria, en los cuales se anticipaban los propios efectos materiales anhe-Page 336lados por las partes interesadas. Este autor señala que la tutela anticipada, o tutela sumaria satisfactiva tiene por objeto aminorar el problema de morosidad del Poder Judicial en resolver los conflictos propuestos a su apreciación, porque por intermedio del mencionado instituto, se procura tornar la entrega de prestación jurisdiccional más rápida y eficaz3.
Encontramos regulado el instituto de marras y que será materia de estudio, en el Derecho Brasilero (Artículo 273 CPC de Brasil)4, asimismo la regula el Derecho AlemánPage 337 (artículo 940 del ZPO)5, de otro lado la encontramos establecida en el Derecho Italiano6, en el art. 317 del CP dePage 338 Uruguay7 y en el art. 381 del CPC. Portugues8. Sin embargo, el desarrollo del instituto en ciernes tiene un amplio desarrollo enPage 339 la Doctrina, especialmente en Argentina9 y Colombia.
En nuestro medio a raíz de la promulgación del nuevo Código Procesal Constitucional se ha involucrado por primera vez la posibilidad de anticipar lo qu e se va ha decidir en la sentencia, así el artículo 63 de la Ley No. 28237 referido al Habeas Data implica una manifestación de tutela anticipatoria10.
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Según MARINONI la tutela anticipatoria no es nada más que una técnica de distribución del onus (carga) del tiempo en el proceso11.
A su vez LAZZATTI señala que en las decisiones anticipatorias el órgano jurisdiccional, se expide en todo o en parte sobre la misma materia que será objeto de la sentencia final, atribución o utilidad que probablemente obtuviese el peticionante, pasadas la sentencia en autoridad de cosa juzgada material. Esta anticipación a su criterio puede darse: a) previo a oír al demandado; b) luego de contestada la demanda; c) concluida la faz probatoria; d) con posterioridad a la sentencia y antes de serPage 341 elevado el expediente por recurso concedido; y e) en el tribunal del recurso. Argumenta sobre los fundamentos y necesidad de emitir tutela anticipada en casos concretos, indicando la necesidad de aguardar la firmeza del decisorio de primera instancia, resulta en ciertos casos desmedida, en consideración a la apremiante situación del reclamante. Es precisamente en esta etapa donde el juzgador tiene «certeza del derecho invocado», y de impedir que el mismo se frustre12.
PÉREZ RAGONE señala que estructuralmente la tutela anticipatoria: es una tutela diferenciada de urgencia que, con base en una cognición sumaria (juicio gnoseológico de probabilidad) y llenado los requisitos de procedencia, satisface anticipadamente al requirente, otorgándole una atribución o utilidad que pudiera probablemente obtener en la sentencia futura con autoridad de cosa juzgada material. Requisitos reales son el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho (peligro de daño irreparable actual o eventual). Requisito sucedáneo es la conducta abusiva o de mala fe procesal. La contracautela es requisito de efectivización13.
Para Rodrigo de CARVALHO existe como desmembramiento de la tutela diferenciada la tutela sumaria anticipatoria que tenía el logro prematuro del derecho de la parte, diferenciándose de la tutela cautelar justamente por el hecho que ésta no realiza el derecho pero garantiza su logro en otro proceso. LaPage 342 tutela anticipatoria es adecuada a las hipótesis en que se verifica ausencia de intención seria de defenderse, o posibilidad del abuso del derecho de defensa. Se justifica cuando se trata de garantizar la eficacia de la respectiva protección jurisdiccional a derechos o situaciones de no ventaja de contenido patrimonial, cuyo titulares están sujetos a perjuicios no susceptible de reparación por la vía económica. Lo mismo ocurre en situaciones que deben permanecer inalterables por tiempo necesario a la emisión de decisión de cognición plena14.
Carlos CARBONE haciendo un estudio de los procesos de urgencia, indica que al lado de la medida autosatisfactiva, se encuentra la tutela anticipatoria o despachos interinos de fondo, el que tiende a obtener una providencia no contemplada en previsiones legislativas específicas, otorgando en forma anticipada total o parcialmente el objeto mediato de la pretensión contenida en la demanda y que según la naturaleza del interés, el carácter del peligro que lo amenaza o las particulares circunstancias que surgen de la situación jurídica por la inminencia o presencia efectiva de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, atento el grado de convicción enmarcado en la certeza suficiente que se forma el juez en modo sumario, en base a la prueba aportada, y de acuerdo a su criterio discrecional por conceptuarla más idónea para obviar las consecuencias disvaliosas de un evento que podría producir la supresión o la restricción de los efectos, obligatorios o ejecutivos de la decisión sobre el mérito15.
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A su turno Marcos PEYRANO ha definido a la medida anticipatoria como aquella que apunta a la satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda cuando de la insatisfacción pueda derivarse un perjuicio irreparable, señala que son cuatro los presupuestos de procedencia y pueden resumirse de la siguiente manera: 1) Prestación de contracautela; 2) que los efectos de la resolución anticipatoria sean fácilmente reversibles; 3) prueba inequívoca de la atendibilidad del planteo del requirente, recaudo que revela que es menester una fuerte probabilidad de que la posición del requirente sea la jurídicamente correcta; la concurrencia de una suerte de plus del requirente sobre «el peligro en la demora» corriente en las medidas cautelares. En efecto: aquí se exige, además de la existencia de una situación conexa que aqueje al requirente, el riesgo de sufrir un perjuicio irreparable o de difícil reparación o la circunstancia de que resulte ser victima de abuso del derecho de defensa por parte de la contraria16.
Claudio Santos se refiere a la tutela anticipatoria indicando que con la institución de ese procedimiento de la cognición parcial y sumaria y de la tutela que ejecuta el derecho material, la ley...
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