El Tribunal Constitucional y el control difuso

AutorOmar Cairo Roldán
Cargo del AutorProfesor de Derecho Constitucional de la Pontifica Universidad Católica del Perú
Páginas19-43

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I Introducción

En enero de 1997, el Tribunal Constitucional del Perú expidió la resolución que puso fin al proceso iniciado por el Colegio de Abogados de Lima para cuestionar la constitucionalidad de la Ley No. 26657 (Ley de «interpretación auténtica» del artículo 112 de la Constitución)1. Esta decisión provocó críticas contra el Tribunal. Se argumentó que, por pertenecer al Page 20 «modelo europeo» de control constitucional, este órgano no podía utilizar válidamente el control difuso de la constitucionalidad de las leyes y que, en consecuencia, carecía de la facultad de inaplicar una ley inconstitucional en un caso concreto.

Surgió entonces la necesidad - que trasciende al resultado del proceso aludido - de determinar si el Tribunal Constitucional puede utilizar válidamente el control difuso de la constitucionalidad normativa, previsto en la Constitución peruana como atributo de todos los jueces. La revisión del origen del «modelo europeo» y el sistema de control constitucional adoptado por el Perú, brindan el panorama necesario para desvirtuar la objeción formulada y demostrar que nuestro Tribunal Constitucional sí cuenta con la facultad de inaplicar, dentro de un caso concreto, las normas contrarias a la Constitución.

II El inicio del control de la constitucionalidad en europa

Aunque su desarrollo y consolidación se produjeron en Estados Unidos de Norteamérica -razón por la cual se le conoce como «sistema americano de Page 21 control constitucional»-, la atribución que permite a todos los jueces declarar la inconstitucionalidad de las leyes vigentes, para efectos de inaplicarlas en los procesos a su cargo, fue asumida por primera vez en Inglaterra. Sin embargo, luego de su notable inicio en el Tribunal de Causas Comunes, con la decisión del Juez Edward Coke en el «caso del Dr. Thomas Bonham» (1610), esta facultad - posteriormente denominada judicial review- fue reconocida en muy pocas ocasiones por los juzgadores ingleses2. Más adelante, la Revolución de 1688, al consagrar la supremacía del Parlamento, provocó el decaimiento de esta potestad que consistía, precisamente, en un examen judicial de la actividad parlamentaria.

Esta declinación adquirió carácter definitivo en 1871 cuando la propia judicatura inglesa - Mr. Justice Willis en el caso «Lee vs. Bude & Torrington Junction Ry» - estableció que no era atribución de los jueces evaluar si una ley era o no constitucional:

Nos sentamos aquí -dice esta sentencia- como servidores de la reina y de la legislatura. ¿Debemos actuar como regentes de lo que ha hecho el Parlamento con el consentimiento de la reina, de los Lores y los Comunes? Deniego que esa autoridad exista (...). Los procedimientos son aquí judiciales no autocráticos, lo que serían si Page 22 pudiéramos hacer las leyes en lugar de administrarlas.

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En Francia, el rechazo a la judicial review fue mucho más claro. La revolución iniciada allí en 1789, inspirada en la teoría de la división de poderes y ligada al recuerdo de la identificación de la judicatura francesa con el sistema monárquico, llevó a los franceses a considerar inadmisible que los jueces revisen la constitucionalidad de las leyes. Por el contrario, exaltaron a la ley como suprema expresión de la voluntad general representada en el Parlamento. Al mismo tiempo asumieron una concepción devaluada de la función de los jueces en el Estado, pues los consideraron como meros aplicadores de leyes. Según explica Roberto L. Blanco Valdez, esta concepción resultó consagrada normativamente durante la revolución:

"Transcurrido exactamente un año de la presentación a la Asamblea Nacional del informe al que nos hemos venido refiriendo, el Parlamento aprobaría la varias veces citada Ley de 16-24 de agosto de 1790, en la que se contendría la primera traducción jurídica concreta de la medida organizativa propuesta por Bergasse. Su artículo 10 disponía en tal sentido que "los tribunales no podrán tomar directa o indirectamente parte alguna en el ejercicio del poder legislativo, ni impedir ni suspender Page 23 la ejecución de los decretos del cuerpo legislativo, sancionados por el Rey, bajo pena de prevaricación". El precepto aprobado sin apenas debate, dato significativo de consenso parlamentario existente en torno al mismo, sería posteriormente reproducido con formulaciones similares, por el texto constitucional de 1791, por el frustrado proyecto girondino de 1793 y por la Constitución del año III." 4

La ubicación que Montesquieu -en su obra más difundida- asignó al Poder Judicial dentro del sistema de separación de los poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), cuya vigencia consideraba necesaria para garantizar la libertad política, fue uno de los más importantes sustentos de este proceso:

En los Estados despóticos no hay leyes: el juez es su propia regla. En los Estados monárquicos hay una ley que el juez aplica en los casos en que es terminante; en los que no lo es busca su espíritu. En el gobierno republicano es propio de la naturaleza de la constitución que los jueces sigan la letra de la ley. No hay ciudadano contra el cual se pueda interpretar ninguna ley cuando se trata de sus bienes, de su honor o de su vida.

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De los tres poderes de que hemos hablado, el de juzgar es, en cierto modo nulo. No quedan Page 24 más que dos que necesiten de un poder regulador para atemperarlos. La parte del cuerpo legislativo compuesta por los nobles es muy propia para ello.

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(...). Los jueces de la nación no son, como hemos dicho, más que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes.(...).

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Si bien es cierto que en la actividad del Tribunal francés de Casación de los años 1833 y 1838 «algunos han pretendido ver un ejercicio del control de la constitucionalidad de las leyes»8, y que este Tribunal, durante la vigencia de la Constitución francesa de 1848, lo habría ejercitado de manera accidental9, la trayectoria política integral de Francia durante todo el siglo XIX demostró que en este país la negación de la judicial reviewhabía quedado consolidada: Page 25

«Arranca así una tradición jurídica de abolengo en Francia que se prorroga hasta nuestros días. Muestra de ello son las palabras de Vedel en la que señala que «Francia ha desconfiado, desde la revolución, del juez». Y esa desconfianza se manifestó también en la exclusión de los tribunales de la tarea de garantizar la norma fundamental, exclusión cuya huella sigue marcando el sistema francés de defensa constitucional y que ha influido en todo el pensamiento europeo sobre esta materia.»10

La suerte seguida por la judicial reviewdurante el siglo XIX en Inglaterra y Francia es la muestra de una tendencia, generalizada en Europa, que impedía aceptar el cuestionamiento judicial de la constitucionalidad de las leyes expedidas por el parlamento. En este contexto surgió el Tribunal Federal de Suiza, una institución que, aunque tuvo como propósito principal fortalecer el naciente federalismo suizo, resultó un antecedente decisivo para el «modelo europeo» de control constitucional.

III El control normativo del Tribunal Federal en Suiza

En el sistema federal coexisten, dentro de un Estado, unidades políticas particulares con una unidad Page 26 política central- denominada federación- que las agrupa y a la cual corresponde ejercer la soberanía. Por lo tanto, un elemento indispensable para esta organización es la concordancia que debe guardar la actividad política de las unidades particulares con las disposiciones establecidas por la federación. Es el caso, por ejemplo, de Estados Unidos de Norteamérica donde, siguiendo este criterio, las leyes de los estados no pueden contrariar válidamente a las normas adoptadas por el Congreso federal.

Suiza arribó a este sistema como producto del tránsito de la República Helvética hacia la Constitución de 1848. Mediante esta carta se suprimió la soberanía territorial de los cantones, se estableció un parlamento bicameral y se creó un gobierno común de estructura directorial11. Aunque los cantones conservaban muchas atribuciones independientemente del poder central, éste fue el primer momento de la institución del moderno federalismo en Suiza12. Se presentó, así, la Page 27 necesidad de adoptar un mecanismo para preservar la concordancia que debía mantener la actividad política de los cantones respecto de las normas federales, entre ellas la Constitución Federal.

Inicialmente los suizos acogieron un sistema de «garantía política» de la Constitución. Se llamó así porque estaba a cargo de los órganos políticos de la Federación -el Gobierno (Consejo Federal) y el Parlamento (Asamblea Federal)- y era realizado mediante la resolución de los conflictos de competencia entre la Federación y los cantones, y a través de la protección de los derechos fundamentales13. Pedro Cruz Villalón explica cómo fue entendida entonces la necesidad de acoger este sistema:

La razón de esta competencia asumida por el legislador federal se encuentra en la situación política de la época: la mayoría política de la Federación (el partido liberal) se considera, no sin razón, la protectora de los derechos fundamentales de los ciudadanos de la Confederación frente a unos poderes públicos cantonales menos sensibles, cuando no - en algunos casos - hostiles a los mismos

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Se trataba, según el mismo Cruz Villalón, de un sistema con mínimos elementos de judicialización, los Page 28 cuales estaban representados por la posibilidad que tenía la Asamblea Federal, cuando lo considerara conveniente, de trasladar al Tribunal Federal determinados casos de presunta violación de derechos fundamentales. Esta remisión...

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