2 El tratamiento juridico del agua en el Peru.
| Cargo | Le legislaci |
En esta parte del Informativo Legal Agrario vamos a referirnos muy rápidamente a algunos aspectos de la institucionalidad vinculada con la gestión del agua en el país, así como a la amplísima legislación relacionada con este recurso natural. En la tercera parte nos ocuparemos de los aspectos centrales de los proyectos de nueva ley de aguas.
Antecedentes
Tres son los hitos principales que marcan la evolución del tratamiento normativo de las aguas en estas tierras luego de la caída del Imperio Incaico (30). El primero es la legislación colonial sobre las aguas.
Algunas de las varias ordenanzas emitidas por el virrey Francisco de Toledo para la mejor organización del Virreinato del Perú estuvieron dedicadas a regular el uso de las aguas. Así, las "Ordenanzas sobre distribución de aguas del valle de Lima", de marzo de 1577, se ocupan tanto del ordenamiento del uso del agua en la ciudad de Lima cuanto del de las áreas agrícolas en el valle. Debe mencionarse, asimismo, el esfuerzo del dean de la catedral de Trujillo y juez superintendente de aguas, don Antonio de Saavedra y Leiva, para ordenar la regulación del agua. Según Jorge Basadre, Saavedra "llevó a cabo el repartimiento de las aguas pertenecientes a los valles de Chicama, Santa Catalina y Virú, por especial comisión del Real Gobierno, teniendo a la vista y reconociendo los títulos presentados por los interesados. Dichas disposiciones comenzaron a regir desde el año 1700 en los valles de Chicama y Lambayeque" (31). Años después, debido a la confusión derivada de la dación de numerosas normas, el juez de aguas de Lima, don Ambrosio Cerdán y Pontero, las reunió, ordenó y completó en un reglamento publicado en 1793, originalmente destinado al valle de Lima aunque se aplicó después en casi todo el Perú.
El segundo hito responde a los afanes de la joven república peruana por procurarse una legislación propia en materia de aguas. Así, en 1902 entró en vigencia el Código de Aguas, copia del Código de Aguas español de 1879, que expresaba la ideología liberal y privatista predominante en Europa a fines de ese siglo, resultado de la influencia francesa.
Para el Código de 1902 el agua era un bien económico objeto de derechos, por lo que su propiedad podía recaer en personas naturales o jurídicas (32). Según el Código, todas las aguas, así como los cauces, riberas y márgenes de los ríos, eran de propiedad del dueño del predio en el que ellas se encontraban o en el que nacían, por lo que este tenía derechos preferenciales para cualquier uso público. Complementariamente, cuando el Código establecía un orden de prioridad para la utilización de las aguas de carácter público, este orden quedaba supeditado a que no se violaran los "derechos legítimamente adquiridos". De esta forma, el Código empezó a aplicarse y permitió que se afianzaran las haciendas, fundamentalmente las grandes de la costa peruana, configurando un régimen que, mediante la concentración de tierras y otros recursos, sirvió de base para el dominio oligárquico sobre nuestro país, como ha sido estudiado por diversos autores (33).
El tercer hito en la historia de la legislación en materia de aguas está marcado por la promulgación, en julio de 1969, de la Ley General de Aguas. Aunque fue aprobada durante un régimen de facto, dicha ley desarrolló los principios establecidos en la Constitución de 1933. En particular, el artículo 37 de la mencionada Constitución dispuso que "Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos [...]" (cursivas nuestras).
Estado actual del al legislación de aguas
La Ley General de Aguas, decreto ley 17752, fue promulgada y publicada al mes siguiente de aprobada la Ley de Reforma Agraria, decreto ley 17716. Los propios legisladores --vale decir, la Junta Militar encabezada por el general Juan Velasco Alvarado-- concibieron la Ley General de Aguas como un complemento indispensable de la reforma agraria. No solo derogó el Código de Aguas, vigente en el país desde 1902, sino que estableció una lógica totalmente distinta de la que había operado hasta entonces en materia del aprovechamiento de las aguas, coherente con los planteamientos del gobierno militar de esos años.
Como parte de la tendencia dominante en aquellos años, la Ley General de Aguas estableció un régimen publicista respecto del agua. Por eso, en su artículo 1 la ley declara en forma enfática la propiedad del Estado sobre todas las aguas:
Las aguas, sin excepción alguna, son de propiedad del Estado, y su dominio es inalienable e imprescriptible. No hay propiedad privada de las aguas ni derechos adquiridos sobre ellas. El uso justificado y racional del agua, solo puede ser otorgado en armonía con el interés social y el desarrollo del país.
Los principios que inspiran la Ley General de Aguas y sus reglamentos corresponden a una determinada forma de entender el papel del Estado. Según esta, competía al Estado intervenir de manera directa en la economía del país; por ejemplo, fijando sueldos y salarios, controlando el precio de los bienes e incluso realizando en forma directa actividades empresariales; tales serán los casos, en el sector agrario, de la Empresa Pública de Servicios Agrarios (EPSA) y de la Empresa Nacional de Comercialización de Insumos (ENCI).
De esta forma, la Ley General de Aguas estableció un régimen legislativo de las aguas por el que estas eran consideradas como un bien público, afirmando al Estado como el único titular de las aguas en el territorio nacional, en cualquier estado que ellas se encontrasen (sólido, líquido o gaseoso). Diferenciándose también del Código de Aguas, la ley se ocupó de todas las aguas, incluidas las subterráneas, marítimas, minero-medicinales y atmosféricas, conforme al listado enumerativo contenido en el artículo 4. El Estado es, así, el titular de la propiedad o dominio de todas las aguas, propiedad definida como inalienable e imprescriptible (34), con las consecuencias jurídicas que la ley señala.
La ley, sin embargo, no solo se aplica a las aguas. En forma complementaria, en el artículo 5 de la ley se declara que "son igualmente de propiedad inalienable e imprescriptible del Estado" un conjunto de tierras, tales como la extensión comprendida entre la baja y la alta marea, más una faja no menor de cincuenta metros de ancho paralela a la línea de alta marea; los álveos o cauces de las aguas; las áreas ocupadas por los nevados y los cauces de los glaciares; y los terrenos ganados por causas naturales o por obras artificiales al mar, a los ríos, lagunas y otros cursos o embalses de agua.
Definida el agua por esta ley como un bien público, resulta de interés de la nación la conservación, preservación e incremento de los recursos hídricos, lo que se consignó como una de las varias obligaciones del Estado, concretamente en el artículo 2 de la ley. Asimismo, deben destacarse de ese listado las obligaciones contempladas en los dos primeros incisos de dicho artículo, es decir, formular la política general de su utilización y desarrollo, así como planificar y administrar sus usos de modo que ellos tiendan a realizarse en forma múltiple, económica y racional. El texto completo del artículo 2 de la Ley de Aguas considera:
En armonía con las finalidades señaladas en el artículo anterior, en cuanto a los recursos hídricos, el Estado deberá:
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Formular la política general de su utilización y desarrollo;
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Planificar y administrar sus usos de modo que ellos tiendan a efectuarse en forma múltiple, económica y racional;
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Inventariar y evaluar su uso potencial;
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Conservar, preservar e incrementar dichos recursos; y,
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Realizar y mantener actualizados los estudios hidrológicos, hidrobiológicos, hidrogeológicos, meteorológicos y demás que fuesen necesarios en las cuencas hidrográficas del territorio nacional.
Un aspecto de mucha importancia para analizar la legislación de aguas peruana es el hecho de que la Ley General de Aguas fue reglamentada por partes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 147 de la ley: "El Poder Ejecutivo procederá de inmediato a formular los Reglamentos que la presente Ley requiera". Así, aunque no de manera inmediata, la Ley General de Aguas fue reglamentada mediante nueve dispositivos que cubrieron sus diez títulos (35), los cuales se emitieron sucesivamente en un largo periodo que va de diciembre de 1969 (reglamento de los títulos I, II y III de la ley) hasta febrero de 1979 (con la aprobación del primer reglamento de organización de usuarios de aguas).
Los cambios que se producen en el texto de la Ley General de Aguas en los primeros veinte años de su vigencia no son muchos ni significativos. Ellos están contenidos en los decretos leyes 18735 y 19503, del 19 de enero de 1971 y del 15 de agosto de 1972 respectivamente, y en el decreto legislativo 106. Por el primero se modificó la composición del Consejo Superior de Aguas previsto en el artículo 135 de la ley, y por el segundo se incluyó como obligación de los beneficiarios de reforma agraria estar al día en el pago de la deuda agraria para poder ser considerados dentro del Plan de Cultivo y Riego correspondiente, agregándose un inciso al artículo 49 de la ley. Por decreto legislativo 106, de junio de 1981, se modificó el texto de varios artículos (30, 31, 133, 134 y 138) de la Ley General de Aguas.
Es en la reglamentación de la ley, sin embargo, donde más cambios se puede apreciar. Esto se entiende mejor si se observa que la reglamentación fue el resultado de un proceso paulatino, que empezó con la aprobación del reglamento de los títulos I, II y III de la Ley General de Aguas y que, no necesariamente en el mismo orden, fue completando la reglamentación de los diez títulos de la ley.
La aprobación de los reglamentos significó también la introducción de modificaciones en los reglamentos previamente aprobados, a lo que se sumaron otros cambios reglamentarios específicos, como ocurrió con el decreto...
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