El uso 'transnacional' de prueba obtenida por medio de tortura
| Autor | Kai Ambos |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal, Derecho Penal Comparado y Derecho Penal Internacional. Decano de la Facultad de Derecho de la Georg-August-Universität Göttingen. Juez del Landgericht de Göttingen |
| Páginas | 479-526 |
El uso “transnacional” de prueba obtenida por medio de tortura 479
EL USO “TRANSNACIONAL” DE PRUEBA
OBTENIDA POR MEDIO DE TORTURA* **
INTRODUCCIÓN
Desde la perspectiva del Derecho Penal (Internacional)
la cuestión de la tortura tiene dos aspectos. El prime-
ro es material: ¿es ilícito el uso de la tortura en todas las
situaciones, incluso en las más extremas en donde ella es
aplicada para salvar vidas de inocentes (llamada tortura
preventiva), y el torturador debe siempre ser castigado?
He intentado encontrar una respuesta diferenciada a esta
cuestión en otro lugar1. El segundo aspecto es procesal:
¿la prueba obtenida por medio de tortura puede ser uti-
lizada en procesos penales? En países regidos por el rei-
nado del derecho (rule of law) y el juicio justo (fair trial) la
respuesta es simple y clara: “no”, si la tortura fue aplicada
* Traducción del original en inglés del profesor Dr. Ezequiel MALARINO,
Buenos Aires. Para facilitar la comprensión del texto a los lectores
hispanohablantes, también se han traducido las citas de doctrina y
jurisprudencia del inglés y alemán.
** Agradezco a mi asistente Maria Laura BÖHM y mi colaborador estu-
diantil Szymon SWIDERSKI por su ayuda. Agradezco a los profesores
Paul ROBERTS (Nottingham) y Dr. Richard VOGLER (Sussex) por sus
comentarios críticos y constructivos e igualmente al revisor anónimo
del Israeli Law Journal por sus críticas observaciones.
1 “May a State Torture Suspects to Save the Life of Innocents?” En:
Journal of International Criminal Justice (JICJ). N.° 6 (2). 2008, pp.
261-288; en castellano en: Revista Penal (España) N.° 24 (en edición).
2009,.
Kai Ambos
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por autoridades nacionales y la prueba obtenida con la tortura sería
usada en un proceso penal posterior. Para tal situación, que podríamos
llamar “uso directo de prueba obtenida por medio de tortura”, las nor-
mas de procedimiento nacionales establecen claras prohibiciones2. Estas
prohibiciones nacionales están basadas en el derecho de los derechos
humanos, en particular el artículo 15 de la Convención contra la Tortura
de la ONU (“CT-ONU”)3. Una cuestión más compleja, que será analiza-
da en este trabajo, es la de si tales prohibiciones también son aplicables
al uso transnacional de prueba obtenida por tortura, esto es, a situa-
ciones en que la tortura es aplicada en un país y la prueba obtenida es
utilizada en otro. Es posible distinguir aquí dos situaciones. Primero, el
Estado A que tiene una clara prohibición de utilizar prueba obtenida
por tortura traslada a un sospechoso al Estado B —conocido por sus
prácticas de tortura— para obtener tal prueba. Segundo, el Estado A en
2 Véase, por ejemplo, el § 136 a (1) de la Ordenanza Procesal Penal alemana (Strafpro-
zessordnung, “StPO”), cuya traducción es la siguiente: “La libertad de resolución y
manifestación de la voluntad del imputado no puede ser afectada a través de malos
tratos, cansancio, injerencia corporal, suministro de sustancias, tortura, engaño o
hipnosis. Sólo puede emplearse coerción si el derecho procesal penal lo permite. La
amenaza de efectuar una medida inadmisible según sus disposiciones y la promesa
de una ventaja no prevista legalmente están prohibidas”. El apartado (3) expresa: “La
prohibición de los apartados (1) y (2) rige independientemente del consentimiento del
imputado. Las declaraciones que han sido obtenidas en violación de esta prohibición no
pueden ser valoradas, aun cuando el imputado consienta su valoración”. Véase también
el § 166 de la Ordenanza Procesal Penal austríaca (Strafprozessordnung): “En perjuicio
del acusado (...) no está permitido usar su testimonio, así como aquellos de testigos y
co-acusados, como prueba, si ellos: 1. Fueron obtenidos bajo tortura (artículo 7 PIDCP,
(...), artículo 3 CEDH, (...), y artículo 1 (1) y 15 CT-ONU (...)) (...)”. Véase también el
artículo 171 § 5 del Código Procesal Penal polaco (Kodeks Postpowania Karnego) según
el cual no está permitido “infl uir la declaración de la persona bajo examen a través de
coerción o amenaza ilícita” y el artículo 170 § 1 (1) según el cual una solicitud proba-
toria referida a tal evidencia será denegada. En el procedimiento francés todo acto de
investigación puede ser apelado ante la Chambre d’Instruction, la cual puede declararlo
nulo y excluir la evidencia así obtenida (“requête en nullité”, artículos 170-174 Code de
Procédure Pénale) cfr. STEFANI, G./G. LEVASSEUR/B. BOULOC. Procédure pénale. Vigésimo
primera edición, París: Dalloz, 2008, nm. 107, 777; PFERRERKORN, F. Einführung in das
französische Strafverfahren. Hamburgo: Lit, 2006, pp. 176, 178. Sobre la Ley de Policía
y Prueba Criminal inglesa (Police and Criminal Evidence Act; en adelante PACE: Police
and Criminal Evidence Act) de 1984 véase infra 3.2.2.
3 Para un análisis detallado, véase infra 3.1.; véase también THIENEL, T. “The Admissibil-
ity of Evidence Obtained by Torture Under International Law”. En: European Journal
of International Law (EJI). N.° 17 (2). 2006, pp. 349-367, pp. 356 y ss.
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una investigación (conjunta) en el Estado B consigue prueba por medio
de tortura y sus investigadores traen la prueba al país para presentar-
la en un proceso penal. La diferencia entre estos casos es obvia: en el
primer caso, la práctica de tortura en el Estado B es usada conciente e
intencionalmente para sortear las prohibiciones de tortura del Estado A;
en el segundo caso, el Estado A consigue prueba por medio de tortura
accidentalmente, sin utilizar intencionalmente las prácticas de tortura
del Estado B. El uso transnacional de prueba obtenida por medio de
tortura debe ser distinguido del uso supranacional de tal prueba, esto
es, el uso ante tribunales penales internacionales. Luego de una breve
explicación del punto de partida teórico relativo al uso de prueba ob-
tenida ilegalmente, comenzaremos con el análisis de nuestra cuestión
a nivel supranacional, dado que puede producir algunas conclusiones
importantes respecto del uso transnacional en los tribunales nacionales
de prueba obtenida mediante tortura.
I. EL PUNTO DE PARTIDA TEÓRICO
El enfoque positivista y desligado de los principios del Estado de
Derecho en el uso de prueba obtenida ilegalmente solo fue superado en
Alemania, y en los sistemas procesales infl uenciados por el pensamien-
to alemán, a comienzos del siglo XX con la teoría de las “prohibiciones
probatorias” de Ernst BELING (Beweisverbote), publicada en 19034. La idea
fundamental de esta teoría es que la búsqueda de la verdad dentro de
la investigación procesal penal tiene limitaciones debidas a los intere-
ses contrapuestos de índole colectiva e individual5. La determinación
de estas limitaciones depende principalmente de la posición que el or-
4 BELING, E. Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitsfi ndung im Strafprozess. Breslau:
Schletter, 1903 (discurso inaugural en la Universidad de Tübingen); ya antes: BENNECKE/
BELING. Lehrbuch des Deutschen Reichs-Strafprozessrechts. Breslau: Schletter, 1900, §§ 83 3,
pp. 327 y ss. Véase también SENGE, L. En: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung
(KK). Sexta edición, Munich: Beck, 2008, antes del § 48 nm. 20; JAHN, M. “Beweiserhe-
bungs- und Beweisverwertungsverbote im Spannungsfeld zwischen den Garantien
des Rechtsstaats und der effektiven Bekämpfung des Terrorismus”. En: Verhandlungen
zum 67. Deutschen Juristentag (DJT). Vol. I, Erfurt: 2008, Gutachten (estudios) Parte C,
C 1-128. En: C 21.
5 Véase también: HENKEL, H. Strafverfahrensrecht. Stuttgart et al.: Kohlhammer, 1968, p.
271; OTTO, H., “Grenzen und Tragweite der Beweisverbote im Strafverfahren”. En:
Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (GA) 117. 1970, pp. 289-305, p. 289.
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