Análisis típico del delito de colusión y su tratamiento jurisprudencial
| Autor | Rocci Bendezú Barnuevo |
| Cargo | Abogada por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo |
| Páginas | 1-32 |
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ISSN2222-9655 Volumen I
Doctrina
IUS
ANÁLISIS TÍPICO DEL DELITO DE COLUSIÓN Y
SU TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL
Rocci Bendezú Barnuevo
RESUMEN
El delito de colusión desleal, se concreta al convenir maliciosamente el funcionario público
y el interesado en las contrataciones a su cargo (acuerdo colusorio), defraudando al Estado, y
causándole un perjuicio a éste. Dentro de los elementos conformadores del tipo penal figuran el
acuerdo colusorio, la defraudación causada al Estado y las diversas modalidades contractuales. El
delito de colusión, es un tipo penal especial propio y de resultado material, es un delito especial
propio, porque el tipo penal sólo puede realizarlo excluyentemente una persona cualificada, esto es
un funcionario público quien además deberá estar vinculado funcionalmente con la contratación
estatal; y es un delito de resultado material, pues no sólo basta la mera concertación sino que es
preciso la materialización de la defraudación a los intereses patrimoniales del Estado.
PALABRAS CLAVE
Acuerdo colusorio, defraudación, modalidades contractuales, delito de resultado y delito
especial propio.
SUMARIO
I.- INTRODUCCION. II.- EL DELITO DE COLUSIÓN. 2.1. ANTECEDENTES
LEGALES. 2.2. ANÁLISIS TÍPICO. 2.2.1.- TIPICIDAD OBJETIVA. 2.2.2.- TIPICIDAD
SUBJETIVA. III.- A MODO DE CONCLUSIÓN.
Abogada por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Profesora de Derecho Penal en la misma
Casa de Estudios.
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Doctrina – Rocci Bendezú Barnuevo
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I.- INTRODUCCIÓN
como un delito contra la Administración Pública cometido por aquel funcionario público que “(…)
en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación
semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios,
ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de quince años”2.
El Código Penal peruano en el artículo citado, describe en qué consiste el delito de colusión
desleal, conceptuándolo como aquel acuerdo que en el marco de contrataciones estatales y
liquidaciones, realizan el funcionario o servidor público competente con terceras personas
(interesados) con el fin de defraudar al Estado3. Configurándolo así, como un delito especial propio,
es decir, que el tipo penal sólo puede ser realizado por una persona calificada, en este caso, un
funcionario público vinculado funcionalmente con la contratación pública.
1 En las legislaciones comparadas, no se a coge el término “colusión desleal” siendo esta una designación
particular del Perú. En este sentido encontramos que legislaciones como la española (art. 436) y la chilena
(art. 240) r egulan este tipo penal bajo la denominación de “Fraudes y Exacciones ilegales”; mientras que en
Argentina (art.265) y Bolivia (art.150) se le conoce como “Negociaciones incompatibles con el ejercicio de
funciones públicas”. Cabe mencionar asimismo, respecto al Derecho penal español, que en su generalidad
viene a ser el precedente normativo de toda la legislación latinoamericana- y que en el tema de colusión
desleal no es la excepción-, asumió en este delito, una nota muy particular que tomaba distancia de los
modelos legislativos existentes en el viejo continente que como el caso del derecho germánico, y los países
influenciados por él, prevé un tipo general que comprende la infidelidad en la gestión de negocios dentro de
los delitos contra la propiedad y que castiga como una de sus figuras más graves el caso de la infidelidad
cometida por funcionarios públicos. GARCÍA CAVERO en GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO
ALVA, José Luís. El delito de colusión, Lima, Editorial Grijley, 2008, p. 62.
2 En opinión de James Reátegui el delito de Colusión es uno de los delitos de función más típicos en su
género, tanto por la calidad específica del sujeto activo (funcionario público), el bien jurídico protegido (la
Administración Pública), como por la propia conducta típica exigida por el Art. 384º del Código Penal
(“funcionario o servidor público… que …defrauda al Estado…”). Señala asimismo que en el derecho peruano
el tipo delictivo de colusión desleal debería estar ubicado en un título autónomo, pues no tiene nada que ver
con el delito de concusión, ni tampoco en realidad con el cohecho (no exige probar una contraprestación al
funcionario). Cfr. REATEGUI SANCHEZ, James. Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, Lima, Jurista
Editores, 2009, p.363.
3 En igual sentido la Primera Sala Permanente en su R.N.N° 1382-2002-Puno, 5 de mayo del 2003, resolución
hallada en SALAZAR SANCHEZ, Nelson, Delitos contra la Administración pública. Jurisprudencia Penal,
Lima, Jurista Editores, 2004, p. 155.
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No obstante este desarrollo normativo del tipo penal4, uno de los males que más inquieta a
la comunidad jurídica es que pese a que el delito de colusión desleal, comparte junto con el
peculado y los ilícitos de cohecho pasivo y activo los niveles de mayor incidencia5 en lo que a
delitos de función concierne, y existir así un alto índice de estadística criminal, sin embargo los
estudios serios practicados en el Perú sobre el delito son aún muy escasos, lo cual conlleva a que
los niveles de deficiencia respecto al manejo de los componentes descriptivos y normativos del
delito, se agudicen más y se origine consecuentemente una situación de vacío de posicionamiento
normativo6.
4 Un sector importante de la doctrina nacional sostiene que la conservación y regulación del delito de colusión
ilegal es altamente insatisfactoria, habiendo incurrido el legislador penal en una pésima técnica l egislativa al
mezclar los distintos modelos extranjeros, sin un análisis previo, creando una figura que guarda similitud con
el delito de negociación incompatible (art. 397 del C.P). De esta opinión es GARCÍA CAVERO en GARCÍA
CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luís, Ob. Cit., p. 62 – 63.
5 En el Perú- a diferencia de otras latitudes en donde expresamente se reconoce la escasa aplicación práctica
del delito, o de figuras similares por parte de la judicatura- los fraudes en la contratación estatal adquieren
cuotas notablemente elevadas lo que demuestra una realidad criminológica bastante clara en cuanto a la
proclividad de los funcionarios para afectar el patrimonio del Estado valiéndose del concierto con los
proveedores de bienes del Estado. CASTILLO ALVA en GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA,
José Luis, Ob. Cit., p. 85; Asimismo en la página web del Poder Judicial del Perú, en el rubro estadísticas, y
en el ítem sobre causas Ingresadas y pr oducción judicial de la Corte Suprema de Justicia, se encuentra
cuadros estadísticos sobre las causas penales ingresadas desde el año 2003 a 2007; así tenemos que en el año
2003 las causas ingresadas en materia penal ascendió a 5231, siendo 1583 causas sobre delitos contra el
patrimonio, y 884 causas sobre delitos contra la Administración Pública, el resto de causas referidas a otros
ilícitos. En el año 2004, el número de causas ingresadas a la Salas Supremas en lo penal, llegó a 5555, del
cual 1586 causas fueron sobre delitos contra el patrimonio, n uevamente seguido por 930 causas sobre delitos
contra la Administración Pública y el resto de causas referidas a otros ilícitos. En el 2005, el número de
causas ingresadas llegó a 7318, del cual 2111 fueron sobre delitos contra el patrimonio, seguida otra vez por
causas referidas a delitos contra la Administración Pública, la cual llegó a 1414, el r esto de causas obedecían
a otros ilícitos. De igual forma en el 2006 las causas ingresadas fue de 8492, siendo 2432 causas por delitos
contra el patrimonio y 1724 delitos contra la administración pública. Finalmente en el 2007 las causas
ingresadas fue de 7750, llegando las causas por delitos contra el patrimonio a 1979, seguido en esta ocasión
por causas sobre delitos contra la seguridad pública la cual ascendía a 1697, en tercer lugar figuraban las
causas por delitos contra la administración pública la cual llegaba a 1325, y el restante de causas r eferidas a
otros delitos. Como puedo verse sólo en el año 2007 el número de causas por delitos contra la Administración
Pública, bajo de ubicación, pues suele ocupar en general el segundo lugar después de los delitos contra el
patrimonio, esto demuestra sin lugar a dudas el gran nivel de incidencia y comisión de los delitos contra la
Administración Pública en nuestro país. PODER JUDICIAL. E stadística Judicial. [ubicado el 9.IX. 2009].
Obtenido en:
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cij/s_corte_suprema_utilitarios/as_home/as_cij/as_estadistica/as_esta
disticas/as_causas_ingresadas_produccion_judicial_csj
6 En Argentina ocurría una situación similar a la peruana, así a finales de los 60 el jurista José Argibay Molina
señalaba que los autores, en general, no habían an alizado los delitos contra la Administración pública con la
misma preocupación que habían puesto en el estudio de otras figuras delictivas. Esta diferencia la explicaba el
jurista teniendo en consideración ciertas circunstancias, tales como: a) el estudio a utónomo y la
sistematización de los delitos contra la administración pública tuvieron comienzo recién cuando los soberanos
absolutos fueron reemplazados por otros sistemas de gobierno y comenzó la distinción entre Nación, Estado y
administración; b) algunos delitos carecen de “malignidad”- a estar a la terminología de Carrara-, que
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