Teoría de los derechos fundamentales
| Autor | Victor Roberto Obando Blanco |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Procesal Civil, Juez Civil , Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Corte Superior de Justicia del Callao |
| Páginas | 28 - 47 |
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Dentro de las etapas del razonamiento jurídico encontramos: una primera etapa que podemos denominar analítica del razonamiento jurídico, que comprende la interpretación de literalidad de la ley tras la Revolución Francesa, y con ella, bajo la influencia de M ONTESQUIEU, la implantación del principio de primacía de la Ley; la doctrina revolucionaria, de acuerdo con el dogma de la separación de poderes, distinguía claramente la creación de la norma encargada al órgano legislativo, de su mera aplicación, encomendada al judicial. De acuerdo con este esquema, se establece la exigencia de la motivación de las resoluciones, el Juez en el Estado de Derecho no sólo decide.
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Una segunda etapa que podemos denominar cuasi-dialéctica, busca, además del texto literal de la ley, una “significación legislativa” para la razón normativa (justicia), descubriendo la voluntad, lo que quiso el legislador.
Una tercera etapa que comienza a partir del año 1945, que denominaremos dialéctica, “(...) que se caracterizaría por el rechazo del positivismo jurídico y la adopción de un modelo tópico de razonamiento jurídico” 7 , donde se busca una solución equitativa para la correspondencia del sistema jurídico, interesado en lo justo al caso concreto . Verdad y justicia aparecen así estrechamente vinculadas, tanto en el proceso filosófico como en el jurídico. Una dialéctica jurídicamente comprometida es, en realidad, lógica jurídica o lógica del razonamiento de los juristas.
Chaim PERELMAN, en su Nueva retórica y la Teoría de la argumentación, sostiene el carácter antiformalista de la lógica jurídica, cuyas pruebas son argumentativas y justificativas. La teoría de la argumentación tiene su modelo en el razonamiento jurídico. El Derecho es, “un modelo de razonamiento digno del interés del lógico.” 8Page 29RECASENS SICHES, que propugna la “lógica de lo razonable”, se sitúa también abiertamente en el campo de los partidarios de expulsar la lógica formal del tratamiento de los problemas humanos y, concretamente, de los jurídicos. Para entender el pensamiento de RECASENS, conviene no olvidar que éste distingue claramente entre lo que llama lógica y ontología formal del Derecho y lógica material del Derecho, que es el logos de los contenidos de las normas jurídicas. Su lucha por una “lógica de lo razonable” se centra en este segundo ámbito, pero admite expresamente que la lógica formal tiene “sólido fundamento y entera justificación dentro de su propia área”, aunque limitada por su significación y función específicas9.
Lo que normalmente se entiende hoy por teoría de la argumentación jurídica tiene su origen en una serie de obras de los años 50 que comparten entre sí el rechazo de la lógica formal como instrumento para analizar los razonamientos jurídicos10. Lógica jurídica podrá ser también la “lógica de la formación de conceptos jurídicos”, porque toda formación de conceptos tiene su lógica propia: la lógica formal y la lógica de lo razonable tienen que ir estrechamente vinculadas.
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Una cuarta etapa, que denominamos tendencia sociológica hacia la desnormativización, supone una verdadera elaboración en temas opinables: las fuentes de la decisión judicial , habría que mencionar los siguientes elementos: ético (moral), psicológico (manera de ser), ideológico (manera de pensar), casuístico (situación concreta), sistemático normativo (conocimiento del derecho), consensual (exige esa decisión como la más convincente), lógico (según puedo demostrar).
En resumen, diremos con Luis LEGAZ Y LA-CAMBRA: “El esqueleto del razonamiento es la lógica formal. La lógica formal pertenece, pues, lógico-formalmente, o sea, por necesidad lógica, al razonamiento jurídico. Pero no lo agota y es conveniente y razonable llamar lógica jurídica no sólo a lo que en el razonamiento jurídico hay de lógica formal —precisamente porque es “lógica” pura y simple con escasa dosis de especificidad jurídica— sino a todo lo demás que hace el jurista que busca, por medios intelectuales adecuados o no, una solución justa y razonable a los conflictos y controversias humanas (...).”11
La decisión judicial debe ser razonable. El intérprete de los derechos fundamentales debe orientarse también al resultado “justo”, “razonable.” SiguiendoPage 31al profesor Manuel ATIENZA en su obra Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica 12 , en el plano de la búsqueda de sentencias justas, necesitamos examinar los pasos en un proceso de argumentación jurídica :
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Hay que identificar cuál es el problema a resolver, esto es, en qué sentido nos encontramos a un caso difícil. Siguiendo a M ACCORMICK , puede partirse de estos cuatro tipos de problemas jurídicos: problemas de relevancia , que se producen cuando existen dudas sobre cuál sea la norma aplicable al caso; problemas de interpretación , que surgen cuando existen dudas sobre cómo ha de entenderse la norma o normas aplicables al caso; problemas de prueba , que se plantean cuando existen dudas sobre si un determinado hecho ha tenido lugar; problemas de calificación , que surgen cuando existen dudas sobre si un determinado hecho que no se discute cae o no bajo el campo de aplicación de un determinado concepto contenido en el supuesto de hecho o en la consecuencia jurídica de la norma.
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Hay que determinar si el mismo surge por una insuficiencia de información (esto es, la norma aplicable al caso es una norma particular que, en principio, no cubre el caso sometido a discusión) o por un exceso de información (la norma aplicable puede, en principio, entenderse de varias maneras que resultanPage 32ser incompatibles entre sí). Cuando las premisas contienen toda la información necesaria y suficiente para llegar a la conclusión, argumentar es un proceso de tipo deductivo. Pero, normalmente, necesitamos argumentar en aquellas situaciones en que la información de las premisas es deficitaria, o bien excesiva (no en el sentido de redundante, sino en el de contradictoria) para poder llegar a la conclusión deseada.
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Hay que construir hipótesis de solución para el problema, esto es, hay que construir nuevas premisas, para crear una nueva situación informativa que contenga ya una información necesaria y suficiente en relación a la conclusión.
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Hay que pasar a justificar las hipótesis de solución formuladas, es decir, hay que presentar argumentos en favor de la interpretación propuesta. Si se trata de un problema de insuficiencia de información, la argumentación se puede llamar, en sentido amplio, analógica. Si se trata de un problema de exceso de información, la argumentación tendrá lugar mediante el esquema de la reductio ad absurdum, que trata de mostrar que determinadas interpretaciones no son posibles, porque llevarían a consecuencias fácticas como normativas inaceptables.
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Finalmente, el último paso con el que se termina el modelo es el que va de las nuevas premisas a la conclusión. Se trata del esquema de justificación interna, que puede considerarse como el fragmento final de todo proceso de argumentación jurídica.
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El término “derechos fundamentales”, droits fondamentaux, aparece en Francia hacia el año 1770 en el marco del movimiento político y cultural que condujo a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La expresión ha alcanzado luego especial relieve en Alemania tras la Constitución de Weimar de 1919, cuya concepción acerca de los derechos fundamentales, parte de un extremado postivismo jurídico, que entendía los derechos —como recordara Otto B ACHOF — no como seguridades y garantías de un orden de valores, y la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania promulgada en el año 1949. La expresión “derechos fundamentales” y su formulación jurídico-positiva como derechos constitucionales son un fenómeno relativamente reciente.
El constitucionalista español Francisco FERNÁNDEZ SEGADO nos brinda un dato trascendente en cuanto a las bases teóricas de la consideración de los derechos fundamentales : “(...) Rudolf S MEND contribuiría a sentar las bases de una interpretación más profunda de los derechos fundamentales, gracias a su ’teoría de la integración’. SMEND verá...
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