El silencio administrativo: Aspectos generales y su regulación actual

AutorAnalía Calmell Del Solar
Páginas217-229

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I Antecedentes históricos del silencio administrativo

La figura del silencio administrativo negativo surge en Francia a raíz de la emisión de dos normas básicas; la primera emitida en 18641 durante el reinado de Napoleón III, a través de la cual se pretendía ofrecer a los descontentos con la administración la posibilidad de expresarse en la vía contenciosa y de esa manera fortalecer el Estado. La segunda norma, dictada durante la III República Francesa (1900), generaliza el sistema iniciado por la norma anterior al asimilar el silencio administrativo a una decisión implícita de rechazo, que abre las puertas a la vía contencioso administrativo. Así esta ley tiene la finalidad de quitar estorbos para acceder al Consejo de Estado y combatir la inercia administrativa.

De otro lado para Ramón PARADA el silencio administrativo positivo es «una aportación genuina» del derecho español y en consecuencia no tiene el aval del derecho comparado siendo inclusive considerado como inconstitucional en Alemania.2

II El silencio administrativo

El concepto de silencio administrativo va atado necesariamente a una respuesta que busca contrarrestar la inercia de la administración pública ante unaPage 218solicitud de los particulares. Así el silencio administrativo tiene como finalidad salvaguardar los derechos e intereses de los administrados frente a la administración, la cual, se abstendrá en muchos casos de pronunciarse respecto de un tema en particular para evitar un control posterior de sus decisiones.

En ese sentido, el silencio administrativo positivo supone un acto presunto que otorgará al administrado lo que este solicitó, mientras que el silencio administrativo negativo, le brindará una oportunidad al administrado de acudir a la instancia administrativa superior o de ser el caso al poder judicial, vía la acción contenciosa administrativa, para de esa manera obtener un pronunciamiento respecto de su solicitud.

Jorge Danós,3 define al silencio administrativo como una técnica garantizadora de los derechos de los particulares frente a la administración que omite dictar un acto expreso dentro de un procedimiento iniciado por las partes. Luis Cosculluela, por su parte señala que, «se denomina silencio administrativo la ausencia de resolución expresa que decida sobre un asunto en un procedimiento en curso»4.

III Tipos de silencio administrativo

El silencio administrativo tiene su origen en la ley y dependiendo de los efectos que le atribuye el ordenamiento jurídico este podrá clasificarse en silencio administrativo positivo y negativo. Qué tipo de silencio se adopte dependerá del legislador. Sin embargo la mayoría de la doctrina considera que el silencio administrativo negativo debe ser la regla y el positivo la excepción debido a los efectos que de ellos surgen.

1. Silencio administrativo negativo

Si el silencio administrativo es negativo, la inercia de la administración deberá entenderse como una negativa a la petición del administrado que lo habilita para recurrir a la siguiente instancia administrativa o a la vía judicial a través de la vía contencioso administrativa.

Para una parte de la doctrina el silencio administrativo negativo constituye una simple ficción legal que permite al administrado acceder a la instancia superior, en tanto que no hay una verdadera expresión de voluntad por parte de la administración. Así, García de Enterría señala que: «El silencio negativo era, pues, una simple ficción de efectos estrictamente procesales, limitados,Page 219además a abrir la vía del recurso»5. De la misma manera, GARCÍA TREVIJANO6 señala que el silencio negativo es: «una simple ficción legal que permite a los interesados el acceso a la instancia siguiente y finalmente a la vía jurisdiccional, ante la ausencia de resolución expresa sobre sus peticiones o recursos».

En el caso del silencio negativo, una vez vencido el plazo establecido por la ley, la administración continúa con la obligación de resolver la petición en tanto que el particular no opte por acceder a la instancia superior. De lo anterior se desprende que el administrado tiene la facultad y no la obligación de acceder a la instancia superior después de vencido el plazo establecido en la ley. En ese sentido, una vez vencido el plazo y no existiendo un pronunciamiento de la administración, el particular podrá, si así lo desea, esperar que la administración se pronuncie o en su defecto, asumir la negativa y acceder a la instancia superior.

En caso el administrado opte por acceder a la instancia superior, las distintas legislaciones muestran dos esquemas para hacerlo, la constitución en mora y el silencio automático. Mediante el primero de los esquemas, una vez transcurrido el plazo para que la administración se pronuncie y al no existir dicho pronunciamiento, el particular deberá denunciar la inactividad de la administración, iniciándose entonces un nuevo plazo, vencido el cual recién se constituirá el silencio negativo, quedando así expedita la vía para que el administrado acceda a la instancia superior. En el segundo esquema, el del silencio automático, el silencio negativo opera, como su nombre lo indica de manera automática una vez transcurrido el plazo establecido por la ley para que la administración se pronuncie o notifique dicho pronunciamiento.

En este punto es importante mencionar el problema que se genera respecto a los plazos que tiene el administrado para acceder a la instancia superior, es decir, desde cuando se inicia el computo de los plazos y cuando se consideran vencidos estos. Así nos encontramos ante dos posibles supuestos, el primero que presupone que la administración efectivamente se pronuncie después del plazo establecido (30 ó 60 días dependiendo de la legislación). En este primer caso, el plazo para acceder a la instancia superior deberá ser contabilizado desde la fecha de notificación del acto administrativo y no desde la fecha de vencimiento del plazo establecido por ley7.

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El segundo supuesto más bien supone que la administración no se pronuncia y el administrado opta por esperar que se resuelva la petición y esto no sucede. En este caso, la pregunta es, desde cuándo correrá el plazo para interponer los recursos administrativos que correspondan.

Respecto de este último punto encontramos dos posiciones. La prime- ra que señala que el plazo comenzará a correr, desde la fecha en que vence el plazo señalado por la ley para que la administración se pronuncie8 y una segunda, que señala que en tanto que, al operar el silencio negativo a favor del administrado y no la administración, el cómputo de caducidad para interponer en este caso, no se inicia en la fecha en que vence el plazo de la administración para pronunciarse, sino que es indeterminado. Así el Tribunal Constitucional en la Resolución recaída en el expediente N.º 1003-1998- AA/TC ha señalado que, «Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la Administración resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo —y así acudir a la vía jurisdiccional— o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración.» De la misma manera el Tribunal Constitucional ha señalado que «El silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administración, para protegerlo ante la eventual mora de ésta en la resolución de su petición». Se trata de «una simple ficción de efectos estrictamente procesales, limitados, además, a abrir la vía de recurso (…)». Sobre el particular, deben resaltarse dos aspectos: Se trata de una presunción en beneficio del particular únicamente, y su efecto es abrir la vía jurisdiccional, indefinidamente, en tanto la Administración no haya resuelto expresamente el recurso.

En el caso peruano, la Ley N.°27444 [Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG)], establece en su artículo 188 inciso 5 que «El silencio administrativo no inicia el computo de plazos ni términos para su impugnación.», coincidiendo con la posición adoptada por el Tribunal Constitucional.

2. Silencio administrativo positivo

El silencio administrativo positivo a diferencia del silencio administrativo negativo sí constituye un verdadero acto presunto, y en consecuencia tiene los mismos efectos y opera en la misma forma que los actos emitidos por la administración. Por este motivo la administración no puede, una vez vencido el plazo para resolver, pronunciarse de forma expresa en sentidoPage 221contrario, es decir de forma negativa. La administración no podrá tampoco retirar el acto presunto del mundo jurídico si no es por la vía legalmente prevista para tal efecto.

Al respecto señalan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ que «En rigor, el silencio positivo sustituye esta técnica de la autorización o...

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