Resumen
I. El modelo español de servicio público - 1. Diferencias esenciales con el Derecho francés 2. Nociones históricas- 3. Las diferentes concepciones del servicio público- A. Noción amplia y estricta- B. La ausencia de un concepto unitario- II. La constitucionalización de los servicios públicos y sus exigencias- 1. El alcance de la constitucionalización- 2. Las exigencias constitucionales- A. La reserva de la actividad a la titularidad pública- B. La reserva legal- C. La esencialidad de la actividad- D. La compatibilidad entre libertad de empresa y servicio público- III. La polémica doctrinal española en torno a los servicios públicos- 1. Las posiciones críticas y sus fundamentos en los procesos de liberalización y privatización- 2. La reivindicación de la vigencia de la institución con las necesarias adaptaciones de su régimen jurídico.- IV. Efectos del derecho comunitario en el servicio público español- 1. Principales manifestaciones- A. La libre concurrencia en la prestación de los servicios- B. Los servicios de interés general- C. Los sectores liberalizados y el servicio público- 2. Otras transformaciones futuras de los servicios públicos-
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Extracto
El Servicio Público en España
I. El modelo español de servicio público 1. Diferencias esenciales con el Derecho francés La noción amplia, aunque característica del Derecho francés, no ha sido, sin embargo exclusiva, ya que el trasfondo de ésta ha estado presente también en las construcciones dogmáticas de otros países252. Tal es el caso de Italia, en donde S. Romano entendió que más que una figura jurídica definida, el servicio público hacía referencia al complejo de los fines sociales que los entes administrativos han de proponerse, lo que daba lugar a institutos y relaciones jurídicas diversas. Asimismo, en España, se importa dicha teoría por A. Posada y García Oviedo, quienes ponen énfasis en esa misma idea de actuación, dirigida a satisfacer las necesidades públicas implícitas en la noción de servicio público253. En España el servicio público no ha jugado un rol equivalente al que ha tenido en Francia a inicios del s. XX, la asimilación de la categoría jurídica no ha sido inmediata y nunca ha llegado a ser considerada como la única clave de comprensión del sistema administrativo español254. El Derecho administrativo español siempre ha reconocido la influencia histórica ejercida por el Derecho administrativo francés, especialmente en lo que concierne al servicio público. Sin embargo, esta influencia no ha provocado un efecto de mimetismo jurídico de manera que ni los autores, ni los legisladores se han dejado seducir por los excesos de la dogmática de la Escuela del Servicio Público255. Así, frente al ejemplo francés, la institución del servicio público en España, ha sido producto de la creación legal más que jurisprudencial, no obstante lo cual, no se ofreció una cate-gorización unitaria de dicha noción, sino que se produjo una variedad de usos de la misma al punto que «la calificación de servicio público sirvió como instrumento de la legislación (..) para adjudicar a las actividades de que se tratara un determinado régimen jurídico»256. De forma general, puede considerarse que la legislación actual e histórica española refleja una variedad realmente notable de sentido y direcciones en orden al empleo del vocablo «Servicio Público». Expresión por otra parte, que ya se encontraba utilizada en la Constitución de Cádiz de 1812, con un marcado acento de perspectiva financiera de los gastos de mantenimiento (art. 340)»257y también, se hablaba por primera vez en el sentido actual, de «obras y otros objetos de utilidad común» (art. 322), identificando servicio público con las ramas del servicio de la Administración (art. 341)258. La historia del ingreso de la noción en sentido propio de servicio público en la legislación española259nos señala que ésta comenzó a ser utilizada a mediados del s. XIX. Así, en la Ley de 2 de abril de 1845, de los Consejos Provinciales260, aparece como criterio delimitador de la jurisdicción civil o contencioso-administrativa en relación con los contratos de la administración vinculados a la prestación de servicios públicos y a la realización de obras públicas, lo que significaba - según Parada261-, que la noción se entendía de forma genérica e intercambiable con la competencia administrativa. Con la legislación de Bravo Murillo se inicia un período que se abre en 1845, cuando la idea del servicio público adquiere en España un matiz categorial que se une directamente al objeto de la obra pública262. Según Martínez Marín, «ya en la Ley de 2 de abril de 1845, de organización y atribuciones de los consejos provinciales, - la noción de servicio público - es un criterio de atribución competencial contencioso administrativa para todos los contratos de obras y servicios públicos (art. 8.3) (...)»263. Posteriormente y con un significado orgánico, la expresión servicio público se incluirá en los Códigos Penales264españoles de 1848 y 1850 y en la Ley de Administración y Contabilidad de 1850. De otro lado, debe añadirse que esta era la época en la que en España se empezaron a desarrollar servicios como el ferrocarril265, y el telégrafo, y en la que se está frente a una noción genérica cuya indefinición era patente porque aún no se había producido una elaboración técnico -jurídica al respecto. Si queremos caracterizar esta primera etapa266, puede señalarse que tanto en las distintas expresiones legales como doctrinarias, el servicio público es sinónimo de actividad administrativa, y se corresponde con las diversas necesidades administrativas, por lo que está desde muy temprano ligado al concepto de obra pública - como acabamos de señalar - y ello se ve reflejado en el Código de Comercio267de 1869 - que reconoce como equivalente la obra pública y el servicio público -, y, en la vieja Ley de Obras Públicas Española. Con el Código Civil268de 1889 la expresión será utilizada como criterio de cl...
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