Resumen
En el presente artículo el autor reproduce y da su punto de vista respecto a la polémica acerca de si los precedentes judiciales y, consecuentemente, el stare decisis, contribuyen al rule of law o si, por el contrario, promueven una forma de Derecho más subjetiva y basada en la discrecionalidad de los jueces. En este análisis el autor hace una crítica al originalismo, como método de interpretación constitucional.
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Extracto
El “Rule of Law” y el Derecho de los Precedentes
Originalmente publicado bajo el título “The Rule of Law and the Law of Precedents”. En: Minessotta Law Review 90. pp. 1173-1203. 2006. La traducción y reimpresión del presente artículo se ha realizado bajo la expresa autorización del autor. La traducción ha sido realizada por María José Higueras, alumna de la Facultad de Derecho de la PUCP y miembros de la comisión de contenidos de THEMIS. Las Notas del Editor son de Óscar Súmar, quién, a su vez, ha tenido a su cargo la revisión del texto final de la traducción.
“La historia cuenta. La única pregunta que queda es cómo”1 La relación entre el precedente y el rule of lawI es motivo de candente debate.2 Por un lado, se deben considerar las ideas del difunto JusticeII Lewis Powell. Según el Justice Powell “la eliminación de la técnica del stare decisis representaría un apoyo explícito a la idea que la Constitución no es nada más que lo que cinco Justices dicen que es. Esto socavaría al rule of law3. Añadió que la “(...) inevitabilidad del cambio afecta a la ley al igual que lo hace con todos los aspectos de la vida. Pero la estabilidad y la moderación son extremadamente importantes para ésta”4. Powell concluyó que “(...) la restricción en tomar decisiones y el respeto por las ya tomadas son las claves para la preservación de una magistratura independiente y para obtener respeto público por el rol de ésta de salvaguardar derechos”5. Por el otro lado, el stare decisis también ha sido retratado como una traición al deber del juez de cumplir la ley y, por consiguiente, al rule of law mismo. Aquí, se debe considerar la opinión de un Justice actual, Antonin Scalia. En lugar de aceptar el precedente como importante para el rule of law, lo ve como un obstáculo para la correcta interpretación constitucional: “En cualquier caso, yo lo pensaría como una violación a mi juramento el adherirme a lo que considero una intrusión básicamente injustificada en el proceso democrático para salvar la imagen de la Corte. Con algunas reservas concernientes a las decisiones que ya se han vuelto tan parte de nuestro sistema de gobierno para las que ya no hay vuelta atrás... estoy de acuerdo con el Justice Douglas: “Un juez ante una decisión constitucional podría estar tentado a reverenciar al pasado y aceptar lo que fue escrito alguna vez. Pero se acuerda, antes que todo, que es la Constitución que juró apoyar y defender, no el brillo que en ella pusieron sus predecesores”. O como la Corte misma ha dicho: “Cuando está convencida de un error pasado, esta Corte nunca se ha sentido obligada a seguir el precedente. En lo que se refiere a consultas constitucionales, donde la corrección depende de enmiendas y no de acción legal, a lo largo de su historia, esta Corte ha ejercido libremente su poder de reexaminar las base de las decisiones constitucionales””6. Según Scalia, cuando la Corte está ante una resolución previa errada, “(...) otorgamos mucha más seguridad del rule of law al eliminarla que al quedarnos con una decisión así”7. Aunque muchos originalistasIII siguen dándole peso al precedente, la tensión entre la doctrina judicial moderna y la original understandingIV puede ser profunda. Como explica Henry Monaghan, “Ninguna concepción satisfactoria del originalismo es capaz de dar cuenta de Brown”8. Añade que “(...) los casos de aborto, los casos de distribución del poder políticoV, y los casos de discriminación de género también son inconsistentes con cualquier concepción cerrada del original understandin g”9. En general, dice “Ninguna versión aceptable de la teoría del original understanding produce una descripción convincente de los hechos más importantes de nuestra “Constitución Bicentenaria”: garantías no textuales de las libertades civiles; un gobierno nacional poderoso centrado en el presidente; un aparato administrativo enorme; y responsabilidad nacional para lo que había sido siempre considerado como responsabilidad local o fuera del ámbito de la responsabilidad del gobierno”10. Monaghan encuentra en este conflicto un serio problema que los originalistas deben confrontar y resolver; si bien “muchas, sino todas” de estas decisiones de la Corte Suprema son “al-tamente sospechosas” en las visiones originalistas, parece “(...) casi incuestionable que estas decisiones han pasado ya el momento de ser retraídas judicialmente”11. Algunos originalistas pueden no estar de acuerdo con los datos o creer que hay más oportunidad de llenar los vacíos en el original understanding con los prec...Ver el contenido completo de este documento
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