Revocatoria concursal 2013
| Autor | Miguel Rubin |
Cavilaciones sobre viejas y nuevas cuestiones en materia de revocatoria concursal [1] .
(y sobre los tiempos en los cuales Bertolt Brecht y los Hermanos Marx hablaron de lo mismo).
1.- En qué ha estado el Derecho, en esta materia, en estos últimos años.
He sido invitado a escribir sobre las novedades en materia de revocatoria concursal. Menudo desafío!
Desde que el mundo es mundo y hay un individuo que cae en desgracia financiera aparece la tentación (de él, o de su entorno, o de ambos) de “salvar” (sea como sea) bienes que, de otro modo, caerían bajo la acción colectiva de los acreedores. Para más, hace 18 años que este instituto no sufre modificaciones legislativas en nuestro país.
Entonces ¿qué novedad digna de mención podría haber desde los tiempos del pretor Paulus hasta nuestros días?
El panorama no es tan sombrío como parece a primera vista. Así como a lo largo de la Historia el ingenio humano ha generado avances para el bienestar de la sociedad, también se ha aplicado para aprovecharse ilegítimamente de los semejantes. Las situaciones de insolvencia son campo orégano para esas fechorías.
Los deudores insolventes deshonestos[2] y sus secuaces inventan técnicas para burlar a sus acreedores, técnicas que, cuando son descubiertas, van recibiendo la respuesta de los abogados de los damnificados, de los jueces y de la Doctrina, y todo eso va construyendo una experiencia que, con el tiempo, fuerza alguna que otra reforma legislativa que, tarde o temprano, es superada por nuevos defraudadores, con lo que todo vuelve a empezar[3].
En los últimos tiempos la tecnología jurídica se ha aplicado a resolver cinco grandes problemas que vienen de la mano de este tema[4]:
Cuando estudiamos esos temas preliminarmente debemos analizar los pesos y contrapesos con los cuales el Legislador pretendió equilibrar la balanza en esta clase de litigios. Pero si queremos saber qué es lo que pasa con este instituto en el día a día, tenemos que ponderar un factor, si se quiere extraño a la técnica jurídica, aunque de gran peso en la práctica forense: en la Argentina, desde hace bastante tiempo, se ha instalado un fuerte prejuicio social respecto de la Justicia. Para el común de la gente los delincuentes rara vez son castigados y esta idea es repetida a diario por los medios de prensa, magnificándola. Sea como humana reacción (¿sobreactuación?) a tamaña presión tanto de la opinión pública como de la publicada, sea por una auténtica vocación de servicio, no pocos togados han decidido dar batalla por la Equidad a como de lugar. Es así como en estos tiempos, a veces con aciertos y a veces haciendo estallar por los aires las garantías constitucionales, se ha hecho camino al andar, también en el terreno de la inoponibilidad concursal[6].
En ese entorno hemos visto desfilar por los tribunales acciones que no se sabe con exactitud qué persiguen, que son impulsadas (a pesar de lo que dispone el art. 120 LCQ) por el síndico y, simultáneamente, por uno o más acreedores, por uno o más acreedores sin que se hubiera intimado al síndico a hacer su trabajo como manda esa misma norma; procesos secretos (bajo forma de “incidente de investigación”) donde se producen pruebas sin que puedan ser controladas por quienes van a ser demandados, pruebas que luego son transplantadas (sin derecho al pataleo) al proceso “de recomposición”[7], y, por si todo ello fuera poco, donde las normas sobre caducidad de instancia y prescripción generalmente son letra muerta a caballo de mil excusas, ninguna de ellas legal[8].
A pasar revista a algunos de estos fenómenos de la actualidad (con sus aciertos y sus errores, según mi humilde opinión) dedicaré lo que sigue de este estudio.
2. Acerca de las conformidades de los acreedores del art. 119 LCQ.
El Legislador ha tenido que lidiar con cuestiones de legitimación procesal, esto es, establecer quienes pueden demandar, y, en todo caso, bajo cuáles condiciones, y quienes pueden ser demandados, y que se les permitirá hacer en ese juicio a tales sujetos.
Veamos lo que ocurre con la legitimación activa[9]. Como la quiebra es un proceso universal, todos los acreedores deben actuar agrupadamente a través del síndico.
Hasta que fue sancionada la ley 19551, eran los acreedores reunidos en una junta quienes, por mayoría, decidían si mandaban al síndico a encarar la acción revocatoria. Desde luego, esa demanda podía prosperar o fracasar. Y si la acción naufragaba, inmediatamente después aparecía el fantasma de las costas (y hasta de posibles acciones de daños y perjuicios), ya que, en este tipo de procesos, tales cargas pesan indefectiblemente sobre los hombros de los acreedores, sea por que tengan que afrontarlas con dinero de sus bolsillos, sea por que deban atenderlas con fondos de la quiebra, lo que conlleva una disminución del dividendo de liquidación a repartir entre ellos.
Hay que tener en cuenta que, en esos tiempos, era bastante espinoso acreditar los requisitos de procedibilidad de la acción de revocatoria; de modo que eran pocas las veces que esos pleitos se intentaban, y muchas las que terminaban en frustración.
Precisamente por los magros resultados de esos litigios, en algún momento el Estado[10] decidió no dar nunca y bajo ninguna circunstancia la autorización para promover lo que hoy llamamos[11] “acciones de recomposición patrimonial”, con lo cual estas pasaron a convertirse (salvo en algún que otro caso paradigmático) en una reliquia de museo.
Para sortear ese inconveniente la ley 19551 (que, entre otras notas distintivas, jerarquizó la función del síndico) suprimió la necesidad de que el “funcionario concursal”[12] deba pedirle permiso a los acreedores para encarar esos litigios. Esta solución no fue todo lo eficaz que era de desear por que, como los acreedores no debían ser consultados, su indiferencia se incrementó y, por lo tanto, en ocasiones (algunas escandalosas), unos pocos síndicos inescrupulosos interponían demandas muy audaces, sea para extorsionar al deudor o a los terceros, sea para generar artificialmente honorarios a su favor, pues, por una corruptela bastante extendida, se les reconocía remuneración tanto cuando ganaban como cuando perdían el pleito, y, generalmente, instalándolos en el podio del acreedor “del concurso”.
El cambio de sentido ideológico que representó la reforma de la ley 24522 trajo consigo la pérdida de algunas de las atribuciones que el síndico había ganado con la ley 19551 y, con ello, se volvió al régimen que imponía obtener la conformidad de los acreedores que conformen la “mayoría simple del capital quirografario verificado y declarado admisible”; con lo cual, en lugar de encontrar una vía superadora, volvimos a los males que padecíamos antes de 1972. De allí el grito en el cielo con el que reaccionó la mayor parte de la Doctrina[13], con la natural actitud defensiva de los autores del proyecto que culminó en ley en el año 1995[14].
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La norma del art. 119 LCQ no aclara como debe procederse para escuchar a los acreedores, lo que generó nuevos embrollos conceptuales[15].
Numerosos jueces, para fomentar la promoción de estos juicios[16], interpretan de manera muy laxa los nuevos/viejos requisitos de la Ley[17], lo que debilita el sentido del dispositivo legal. Fue así como se llegó a aceptar, con observaciones de la Doctrina[18], que la decisión de emprender el pleito sea tomada por la voluntad supuestamente tácita de los acreedores que, al ser citados por cédula, simplemente no responden[19].
Para justificar dicha tesitura se sostuvo que esa es una de las hipótesis en las cuales el requerido se enfrenta al deber legal de expedirse (art. 919 CCiv), por lo que el juez, como director del proceso (art. 274 LCQ), puede proceder de ese modo[20].
La tesis es harto discutible. El art. 919 CCiv sólo autoriza a considerar al silencio como expresión de la voluntad en aquellos casos “en que haya una obligación de explicarse por la ley …”, y el art. 920 CCiv estatuye que “La expresión de la voluntad puede resultar igualmente de la presunción de la ley en los casos que expresamente lo disponga”. Y, en verdad, no puede decirse que el art. 119 LCQ encaje en ninguna de esas situaciones[21]: ni obliga al acreedor a explicarse, ni le advierte que su silencio será considerado como respuesta afirmativa.
Quien no se expresa debe ser considerado “abstenido” (que es lo que es) y, por lo tanto, como se ha dicho en un fallo referido al Derecho Societario, "excluye su voto"[22], tanto de la mayoría como de la minoría[23].
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¿Todos los acreedores cuentan a la hora de saber si se reúne la mayoría legal para darle curso al pleito de “recomposición patrimonial”? ¿Qué pasa con aquellos que, a la vez, son parientes o amigos del fallido? ¿Rigen, en este campo, las inhabilitaciones del art. 45 LCQ claramente puestas por el Legislador en otro lugar y para otra cosa (para “votar” el acuerdo preventivo)? ¿Qué se hace con aquellos que son acreedores pero que, por haber intervenido en el negocio supuestamente fraudulento que se pretende atacar, son candidatos a ser demandados en ese juicio[24]?
En ocasiones, por no ser significativos los créditos de tan particulares acreedores, la cuestión no tiene demasiada trascendencia. Pero también puede ocurrir que uno o más de esos acreedores formen por sí la mayoría legal, con lo cual, paradójicamente, tendrían en sus manos el bloqueo del acceso al proceso de recomposición en su contra.
Esta ardua cuestión, que bien podría resolverse recordando que la acción judicial es una herramienta que sólo disponen quienes tienen un interés legítimo que defender[25], todavía no tiene un remedio definitivo en...
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