Resumen
I. Competencia entre marcas (intra e intermarca). II. «Free riding». III. El efecto pro-competitivo de las restricciones verticales. IV. ¿Cuando generan las restricciones verticales un efecto negativo a la competencia? V. El tratamiento legal a las restricciones verticales. VI. Los convenios de exclusividad. 6.1 ¿Qué son los convenios de exclusividad? 6.2 ¿Qué debe evaluarse para determinar la razonabilidad de un acuerdo de exclusividad? a) La proporción de los canales de distribución que quedan disponibles para otros fabricantes. b) La posición en el mercado del fabricante y de sus competidores. c) Justificaciones legítimas de negocios. d) Las condiciones de salida de los contratos. e) Beneficios al mercado generados por la exclusividad. 6.3 El sin sentido del caso DINO: ¿Regla per se para convenios de exclusividad? a) Perjuicio al interés económico. VII. Los convenios de publicidad o marketing exclusivos o restringidos. 7.1 ¿Qué son los convenios de publicidad o marketing exclusivos?. 7.2 La relación de los convenios de publicidad y marketing exclusivos con la competencia. 7.3 Algunos criterios de análisis de las prácticas. 7.4 aEl nálisis de los criterios expuestos en la jurisprudencia. VIII. La fijación o limitación a la facultad de determinar el precio de reventa introducidas en acuerdos o recomendaciones verticales. 8.1 ¿Qué son los acuerdos de mantenimiento de precios de reventa? 8.2 Los RPM en el sistema norteamericano. 8.3 Los RPM en el sistema europeo. 8.4 Los RPM en el sistema peruano. IX. A modo de conclusión.
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Extracto
Las Restricciones verticales: convenios de exclusividad y el caso de los precios sugeridos
La presente sección se basa en el artículo «Prohibido Prohibir: El Fantasma de los precios sugeridos y la fijación de precios de reventa en el Derecho de la Competencia» en coautoría con Alejandro FALLA JARA, publicado en Ius Et Veritas, N.º 25, 2002. También agradece la colaboración de Alejandro FALLA y Christian CHÁVEZ en el resto de esta sección.
Las restricciones verticales, a diferencia de las horizontales que se presentan entre empresas que están en el mismo nivel de la cadena productiva, aparecen por acuerdos que se dan entre distintos niveles de la cadena. En las del primer tipo los distintos fabricantes de harina (es decir los competidores) se ponen de acuerdo para fijar un solo precio en el mercado. En las segundas el fabricante se pone de acuerdo con su distribuidor (minorista de harina) para que solo venda sus productos (pactos de exclusividad), o para que no venda en el territorio de otro distribuidor, o para que no venda a un precio inferior o superior al que le fija en su contrato (fijación de precios de reventa o uso de precios sugeridos) o para que no haga publicidad o marketing de productos de la competencia. En principio el acuerdo no se da entre competidores, sino entre entidades que colaboran entre sí como eslabones de la misma cadena. El mundo de las restricciones verticales se encuentra en un territorio intermedio entre el abuso de posición de dominio y las prácticas restrictivas. Para algunos las restricciones verticales son en realidad modalidades de abuso de posición de dominio, porque solo dañan la competencia si una de las empresas (la que impone las restricciones) tiene posición de dominio. Para otras la posición de dominio, si bien es importante, no es determinante, pues este tipo de acuerdos pueden, en sí mismos, dañar la competencia. Por eso hemos decidido tratarlas como un rubro aparte, aunque nos inclinamos a que estamos en realidad ante casos que solo deben generar preocupación cuando existe posición de dominio en el mercado relevante, tal como veremos más adelante. La problemática de las restricciones verticales ha generado un debate, no necesariamente pacífico, sobre el impacto de estas prácticas en la competencia. ¿Es válido que existan distribuidores exclusivos de un bien o servicio? ¿Puede el mayorista restringir al distribuidor o a su punto de venta para que no compita con otros distribuidores o puntos de venta? ¿Puede obligarlo a que no exhiba o haga publicidad sobre los productos de su competencia? ¿Puede un mayorista obligar a su distribuidor a revender a un precio determinado o sugerir públicamente a qué precio se debe vender al consumidor final? ¿Es legítimo que incluya en el envase o fije un «precio oficial» del producto? ¿O debe dejarse en absoluta libertad a los minoristas para que fijen los precios al público de sus productos? Los convenios de exclusividad no son extraños. No es inusual encontrar un local auspiciado o franquiciado por un mayorista y que está impedido de vender productos de otras marcas. Estos acuerdos llevan a distintos niveles que incluyen el no colocar publicidad o prohibir total o parcialmente la venta de productos de competidores. Claramente Mac Donalds no aceptaría que se vendan hamburguesas de Burger King en los locales que ha franquiciado. Pocos habrán siquiera pensado que existe algún problema en ese tipo de prácticas. Parecen conductas comunes, que difícilmente despertarán suspicacias. La mayoría lo tomará como algo bueno, y de hecho suele ser así. En otras ocasiones los fabricantes o mayoristas prohíben a sus minoristas vender por debajo de un precio determinado (es decir les prohíben vender barato), bajo sanción de quitarles la distribución o quitarles algunos beneficios. No es extraño tampoco ver en la publicidad, efectuada por el fabricante o mayorista de un producto, la frase «No pague más de 20 soles». Tampoco es extraño encontrar en los envases de los productos la inclusión de un precio por el fabricante o la publicación de listas de precios sugeridos. En esos casos parecería que hay un problema mayor, porque el acuerdo supuestamente impediría una reducción de precios, que podría estar afectando a los consumidores. Sin embargo, las autoridades que aplican las normas de libre competencia en diversos países han cuestionado, en distinto grado, este tipo de conductas, considerándolas como distorsiones del mercado, muchas veces sin tener claro la razón y fundamento de la prohibición. Prohíben al mayorista limitar la libertad del minorista en diversos aspectos, o en otras palabras les prohíben prohibir, limitando su derecho de limitar a su vez a sus contrapartes en los negocios. ¿Debemos preocuparnos por estas prácticas y en qué circunstancias es esa preocupación atendible? ¿Son dañinas al mercado o por el contrario son buenas para los consumidores? La confusión sobre este tema es enorme y la ambigüedad de las respuestas conduce a las empresas a la incertidumbre sobre cómo manejar sus...Ver el contenido completo de este documento
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