Las Restricciones verticales: convenios de exclusividad y el caso de los precios sugeridos

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RESUMEN

I. Competencia entre marcas (intra e intermarca). II. «Free riding». III. El efecto pro-competitivo de las restricciones verticales. IV. ¿Cuando generan las restricciones verticales un efecto negativo a la competencia? V. El tratamiento legal a las restricciones verticales. VI. Los convenios de exclusividad. 6.1 ¿Qué son los convenios de exclusividad? 6.2 ¿Qué debe evaluarse para determinar la... (ver resumen completo)

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La presente sección se basa en el artículo «Prohibido Prohibir: El Fantasma de los precios sugeridos y la fijación de precios de reventa en el Derecho de la Competencia» en coautoría con Alejandro FALLA JARA, publicado en Ius Et Veritas, N.º 25, 2002. También agradece la colaboración de Alejandro FALLA y Christian CHÁVEZ en el resto de esta sección.

Las restricciones verticales, a diferencia de las horizontales que se presentan entre empresas que están en el mismo nivel de la cadena productiva, aparecen por acuerdos que se dan entre distintos niveles de la cadena. En las del primer tipo los distintos fabricantes de harina (es decir los competidores) se ponen de acuerdo para fijar un solo precio en el mercado. En las segundas el fabricante se pone de acuerdo con su distribuidor (minorista de harina) para que solo venda sus productos (pactos de exclusividad), o para que no venda en el territorio de otro distribuidor, o para que no venda a un precio inferior o superior al que le fija en su contrato (fijación de precios de reventa o uso de precios sugeridos) o para que no haga publicidad o marketing de productos de la competencia. En principio el acuerdo no se da entre competidores, sino entre entidades que colaboran entre sí como eslabones de la misma cadena.

El mundo de las restricciones verticales se encuentra en un territorio intermedio entre el abuso de posición de dominio y las prácticas restrictivas. Para algunos las restricciones verticales son en realidad modalidades de abuso de posición de dominio, porque solo dañan la competencia si una de las empresas (la que impone las restricciones) tiene posición de dominio. Para otras la posición de dominio, si bien es importante, no es determinante, pues este tipo de acuerdos pueden, en sí mismos, dañar la competencia. Por eso hemos decidido tratarlas como un rubro aparte, aunque nos inclinamos a que estamos en realidad ante casos que solo deben generar preocupación cuando existe posición de dominio en el mercado relevante, tal como veremos más adelante.

La problemática de las restricciones verticales ha generado un debate, no necesariamente pacífico, sobre el impacto de estas prácticas en la competencia. ¿Es válido que existan distribuidores exclusivos de un bien o servicio? ¿Puede el mayorista restringir al distribuidor o a su punto de venta para que no compita con otros distribuidores o puntos de venta? ¿Puede obligarlo a que no exhiba o haga publicidad sobre los productos de su competencia? ¿Puede un mayorista obligar a su distribuidor a revender a un precio determinado o sugerir públicamente a qué precio se debe vender al consumidor final? ¿Es legítimo que incluya en el envase o fije un «precio oficial» del producto? ¿O debe dejarse en absoluta libertad a los minoristas para que fijen los precios al público de sus productos?

Los convenios de exclusividad no son extraños. No es inusual encontrar un local auspiciado o franquiciado por un mayorista y que está impedido de vender productos de otras marcas. Estos acuerdos llevan a distintos niveles que incluyen el no colocar publicidad o prohibir total o parcialmente la venta de productos de competidores. Claramente Mac Donalds no aceptaría que se vendan hamburguesas de Burger King en los locales que ha franquiciado.

Pocos habrán siquiera pensado que existe algún problema en ese tipo de prácticas. Parecen conductas comunes, que difícilmente despertarán suspicacias. La mayoría lo tomará como algo bueno, y de hecho suele ser así.

En otras ocasiones los fabricantes o mayoristas prohíben a sus minoristas vender por debajo de un precio determinado (es decir les prohíben vender barato), bajo sanción de quitarles la distribución o quitarles algunos beneficios. No es extraño tampoco ver en la publicidad, efectuada por el fabricante o mayorista de un producto, la frase «No pague más de 20 soles». Tampoco es extraño encontrar en los envases de los productos la inclusión de un precio por el fabricante o la publicación de listas de precios sugeridos.

En esos casos parecería que hay un problema mayor, porque el acuerdo supuestamente impediría una reducción de precios, que podría estar afectando a los consumidores.

Sin embargo, las autoridades que aplican las normas de libre competencia en diversos países han cuestionado, en distinto grado, este tipo de conductas, considerándolas como distorsiones del mercado, muchas veces sin tener claro la razón y fundamento de la prohibición. Prohíben al mayorista limitar la libertad del minorista en diversos aspectos, o en otras palabras les prohíben prohibir, limitando su derecho de limitar a su vez a sus contrapartes en los negocios.

¿Debemos preocuparnos por estas prácticas y en qué circunstancias es esa preocupación atendible? ¿Son dañinas al mercado o por el contrario son buenas para los consumidores? La confusión sobre este tema es enorme y la ambigüedad de las respuestas conduce a las empresas a la incertidumbre sobre cómo manejar sus políticas y sus relaciones con sus distribuidores y mayoristas.

I. Competencia entre marcas (intra e intermarca)

Antes de analizar las restricciones verticales es importante ver las circunstancias en las que este tipo de acuerdos pueden generar problemas. Pare ello es importante distinguir la competencia intramarcas de la competencia inter-marcas.

Las empresas que comercializan productos diferenciados suelen desarrollarse y competir sobre la base de marcas o rótulos. Coca-Cola vs. Pepsi- Cola, Jeans Levis vs. GWG, Corn Flakes de Kellogg vs. Bran Flakes de Nabisco, Kodak vs. Fuji, son solo algunos ejemplos de la ‘competencia intermarcas’. Cada una de estas marcas puede ser la preferida de diferentes compradores dispuestos a pagar un precio más alto o a comprar un producto de una marca con más frecuencia que otro.

La competencia ‘intra-marca’ es la competencia entre minoristas o distribuidores de la misma marca. La competencia intra-marcas puede realizarse en términos de precio u otros elementos. Por ejemplo, un par de Jeans Levis se pueden vender a menor precio en un almacén especializado o de descuento que en un almacén por departamentos, pero sin el servicio que ofrece este último.

Algunos fabricantes buscan mantener la uniformidad de los precios al detalle de sus productos y evitar la competencia intra-marca por precios. Ello se hace con mecanismos tales como la fijación de precios al detalle o establecimiento de precios sugeridos a sus distribuidores o minoristas. El objetivo es estimular la competencia intra-marca sobre bases diferentes a los precios, cuando esto aumenta las ventas de su producto.

Por ejemplo, un fabricante de automóviles podría fijar un precio mínimo de reventa a los clientes finales a todos sus «dealers» con el fin de garantizarles un margen de ganancia por unidad que les permita competir con otros servicios que los consumidores aprecian (salones de exhibición, vendedores más entrenados, publicidad, stock de vehículos para entrega inmediata, vehículos para pruebas de manejo por el cliente, entre otros).

Esto es especialmente relevante en servicios en los que un «dealer» no puede excluir a otro «dealer». En estos casos se generarían externalidades positivas, es decir beneficios externos que un «dealer» genera a otro «dealer» y de cuyos beneficios el «dealer» que las genera no se puede apropiar. Por ejemplo, si un distribuidor tiene autos para que los consumidores los prueben para tomar su decisión de compra, el cliente podría ir a hacer la prueba a un distribuidor, y después comprar el automóvil en otro distribuidor que no brinda ese servicio y que, por tanto, tiene precios (costos) más bajos. Lo mismo ocurre con otros servicios como vendedores entrenados o promoción de la marca. Fijar esos márgenes mínimos de utilidad es una forma precisamente de incentivar a los distribuidores para que compitan por esos conceptos.

Así, el distribuidor podrá elegir entre apropiarse del margen de utilidad que le da el precio fijado por su proveedor, o invertir parte de ese margen en brindar servicios a los consumidores y usuarios. Si escoge hacer lo primero perderá clientes, quienes preferirán comprar al distribuidor que brinda mejores servicios, porque les dan más por el mismo precio. Por el contrario, si invierte en servicios capturará las preferencias de los consumidores. Y dado que el precio fijado por el proveedor no puede ser reducido, se verá forzado a competir por servicios.

¿Por qulé e proveedor se vería interesado en fijarle el precio a sus «dealers»? La razón es clara pero no necesariamente obvia. El proveedor sabe que los consumidores no solo quieren precios bajos, sino buena calidad y buenos servicios. Pero si no asegura un margen para invertir en esos servicios ningún «dealer» hará tal inversión. Quién lo haga incurrirá en un costo para que luego sus potenciales clientes vayan a buscar a otro «dealer» que no ofrece esos servicios, y como no paga por ello, ofrece un precio más barato. Con ello los incentivos para dar esos servicios desaparece, y el proveedor principal pierde ventas porque los consumidores que desean tales servicios no los encontrarán en el mercado. Garantizar el margen, por el contrario, incentiva a una agresiva competencia por servicios entre los distintos «dealers».

Un ejemplo de ello se ve en la compra de electrodomésticos en los mercadillos de Lima. Si uno desea comprar un televisor puede ir a una tienda de electrodomésticos importante (como Hiraoka) y ver en directo el producto. Allí el vendedor le informará adecuadamente sobre sus características y ventajas y comprará los distintos modelos. El consumidor, en un ambiente más cómodo y con mejor información, podrá identificar lo que quiere. Hecho ello no comprará y se ira al mercadillo donde los vendedores no ofrecen esos servicios. Allí preguntará directamente por el modelo que desea (el que identificó...

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