La responsabilidad en el derecho bancario y el código civil y comercial
| Autor | Alejandro Drucaroff Aguiar |
I. Introducción
No cabe duda sobre la trascendencia de la responsabilidad, natural contrapartida de la libertad y cuya efectiva atribución —con la correspondiente asunción de las obligaciones que de ello derivan— se vincula de modo directo con garantías esenciales de las personas, consagradas en la Constitución Nacional, los tratados internacionales y las leyes.
Así lo dejamos planteado en diversos aportes anteriores, a los que remitimos, donde también fundamentamos la necesidad de una mirada específica en materia de responsabilidad en la órbita del derecho bancario, dadas las peculiaridades que se configuran en dicho ámbito, por la índole de la actividad, su importancia para la economía moderna y la normativa propia a ella referida. (1)
Es oportuno resaltar, sin perjuicio del enfoque particularizado que, como dijimos, el tema merece, que éste —en lo referente a la responsabilidad de las entidades financieras— se inscribe en una temática más general, de creciente importancia en la sociedad de nuestros días: la de la responsabilidad agravada, tema sobre el cual hicimos un desarrollo in extenso oportunamente. (2)
En el contexto indicado, este trabajo tiene por objeto analizar los efectos derivados en la materia de la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN).
Inicialmente cabe hacer notar que una primera mirada sobre el nuevo ordenamiento unificado podría sugerir que los cambios no han sido sustanciales y se han limitado a incorporar avances jurisprudenciales previos.
Sin embargo, entendemos que, al profundizar el análisis a partir de los principios generales establecidos como paradigmas en el Título Preliminar, de sus decisivas implicancias en la interpretación de las prescripciones específicas relativas a las contrataciones bancarias y de las normas que reglan la responsabilidad, se puede concluir que el CCyCN consolida un marco jurídico diverso al imperante pocos años atrás y pone fin a controversias que aún no estaban por completo saldadas en doctrina y jurisprudencia.
Dicho marco normativo debe además leerse —como ocurre en cualquier campo del Derecho— de modo coherente con la intrincada realidad del mundo globalizado en que vivimos.
II. La responsabilidad y su relevancia en el marco de la compleja sociedad de nuestros días. El sistema financiero
Sabemos que la interpretación jurídica no puede desentenderse de la realidad, tanto como los jueces deben atender, a la hora de sentenciar, a las consecuencias de sus decisiones.
El CCyCN, ya desde los arts. 2º y 3º, incorpora expresamente como parámetros a considerar la finalidad de la ley, el carácter vinculante que puede atribuirse —según las circunstancias— a los usos y costumbres, la remisión a los tratados sobre derechos humanos y a los principios y valores. Todo ello debe ser interpretado de modo coherente con el ordenamiento jurídico en su conjunto y con una lectura razonable y fundada de la realidad en la que se desarrollan los hechos y conductas materia de juzgamiento.
En el campo al cual nos referimos, comenzamos resaltando un hecho por demás manifiesto: la actividad bancaria tiene una relevancia que desborda con largueza el marco de las relaciones privadas entre partes y presenta un evidente interés público. (3) En efecto, no está en discusión la importancia del crédito en la economía moderna, así como el crecimiento de la bancarización, cada vez más extendida en todas las direcciones de la actividad económica, que involucra de modo creciente a amplísimos sectores de la sociedad y constituye en muchos casos requisito legal a cumplimentar para la validez de los actos jurídicos.
Es sabido que la facultad de operar como entidad financiera es otorgada por el Estado bajo recaudos estrictos y altas exigencias de profesionalismo, quedando además sujeta a reglamentaciones muy específicas de la autoridad de aplicación del sistema, en nuestro país, el Banco Central de la República Argentina (BCRA).
Por otra parte, las consecuencias de cualquier problema serio en el sistema financiero repercuten, de inmediato y con fuerza, en la economía y son susceptibles de afectar el interés general. Basta remitirse a los efectos económicos de las últimas crisis financieras a nivel global, en especial las recurrentes desde la caída del gigante estadounidense Lehman Brothers en el año 2007, aunque los precedentes, tanto a nivel internacional como en nuestro país, se remontan a varias décadas atrás. Nos referimos, por un lado, a las enormes sumas que diversos Estados se vieron forzados a aportar del erario público para reducir el impacto de los colapsos bancarios y, por otro, al modo en que se vio afectada la actividad económica en general, con las implicancias igualmente conocidas sobre el empleo y, en general, sobre las condiciones de vida de las personas.
En suma, no es factible concebir la vida económica de la sociedad moderna sin un sistema financiero sustentable y eficiente y, a la vez, el bien común requiere una regulación y contralor que lo encauce en esa dirección y evite las graves consecuencias negativas que su mal funcionamiento necesariamente produce.
Otro aspecto esencial que condiciona cualquier análisis es el proceso de globalización que vive nuestro planeta cuyas implicancias, ostensibles y determinantes, son una referencia inevitable para el abordaje de las problemáticas locales.
La creación de un espacio global único que carece de un marco jurídico propio y de Tribunales capaces de aplicarlo, ha reducido de una manera notoria el imperio real de los Estados nacionales sobre su territorio y generado una situación por demás compleja donde las soluciones locales suelen ser impotentes —cuando menos muy insuficientes— para enfrentar problemas que las desbordan.
Al mismo tiempo, la evolución tecnológica —de particular importancia en el campo financiero— permite la realización de operaciones a un ritmo que cuesta incluso intelectualmente asimilar y explicar, con la intervención de poderosas herramientas informáticas que operan en microsegundos y alteran por completo el concepto tradicional del mercado, ya distorsionado por las innumerables asimetrías de que dan cuenta diversos estudios e investigaciones. (4)
Describimos en los trabajos anteriormente referenciados —con cita de destacados economistas, pensadores e investigadores con alto reconocimiento internacional— los efectos dañinos generados por la circulación descontrolada de los grandes capitales, al amparo del deterioro de los poderes locales y por la multiplicación de los activos financieros con relación a la economía real. (5)
Ese fenómeno alimentó y alimenta el incremento de un nivel de concentración de la riqueza —y, por consiguiente, del poder real— que llega a niveles sorprendentes. Datos ciertos de organismos internacionales y consultoras reconocidas establecen que el 1% más rico de la población mundial alcanzará en el año en curso el 50% de la riqueza mientras que el 50% más pobre apenas llega al 1%. De allí que el poder real —tanto el económico como el político, casi siempre estrechamente vinculados— concluye concentrándose en un segmento de la población en extremo reducido que puede estimarse en apenas el 0,1% de los habitantes de la Tierra. (6)
En el campo financiero esa concentración se manifiesta en cifras incluso más sorprendentes. Según una reciente investigación, apenas 28 bancos poseen recursos superiores a los de la deuda pública de 200 Estados del planeta. (7) Ese pequeño número de entidades concentra un porcentaje decisivo de los activos financieros globales y ejerce un enorme poder sobre los Estados. En paralelo, dado semejante escenario de hiperconcentración, los riesgos derivados de la eventual quiebra de cualquiera de esas entidades tienen un potencial devastador no sólo sobre el sector financiero sino sobre la economía en general. (8)
Se ha creado además, en las décadas recientes, un sistema financiero extraterritorial, asentado en los tristemente célebres paraísos fiscales, por los que circula nada menos que un tercio de los dineros del mundo y donde la ausencia —o extrema laxitud— de regulación y control facilita las actividades ilegales —o, dicho con mayor precisión, criminales— más significativas del planeta. (9)
La reciente publicación de los Panama Papers (10), que generó y seguirá generando un verdadero escándalo en todo el globo, vuelve a exhibir la dimensión de lo que ya puede definirse como uno de los mayores —si no el mayor— problemas de nuestro planeta, tanto por su brutal impacto económico como por el rol vital que cumple en la movilización y blanqueo de los flujos financieros ilícitos, así denominados por el G-20 en varias de sus reuniones, donde se asumiera el compromiso —por cierto, gravemente incumplido— de tomar medidas serias y eficaces para enfrentarlo. (11)
En paralelo, el poder concentrado actúa de un modo altamente coordinado, tanto en el ámbito financiero —como lo expresamos antes— como en la economía global, lo cual le confiere una influencia aún más decisiva y, al mismo tiempo, implica riesgos sistémicos ciertamente preocupantes. (12)
Una de las consecuencias directas de lo descripto, en lo jurídico, es la extrema desigualdad —que afecta sin duda la mayoría de las contrataciones, especialmente aquellas caracterizadas por la adhesión de una parte a las condiciones fijadas por la otra— entre el pequeño segmento de la población que acumula una parte sustancial de todo lo que consideramos riqueza y los demás sectores de la sociedad, sin perjuicio de las diferencias, también significativas, existentes dentro de estos últimos.
Es legítimo preguntarse sobre los motivos de mencionar, estas y otras cuestiones determinantes de la realidad aquí muy sintéticamente enunciadas —que abordamos en los trabajos anteriores a los que ya hemos remitido— en un artículo cuyo objeto está centrado en las modificaciones introducidas por el CCyCN en materia de responsabilidad bancaria.
La respuesta se vincula con el valor de una correcta atribución de...
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