Resumen
I. ¿Cómo enfrentar el problema del monopolio en la constitución?. II. ¿Por qué no se pueden prohibir los monopolios?. III. ¿Qué tan malo es el monopolio?. IV. La paradoja de la libre competencia. V. Prohibición de monopolio vs. prohibición de prácticas. VI. Los monopolios en distintos modelos constitucionales y legales. VII. Los monopolios en los tratados de integración.. VIII. Los monopolios legales.. IX. Aspectos económicos de la prohibición de monopolios. 9.1 La protección de los consumidores. 9.2 La competitividad de la industria nacional en el mercado. 9.3 Los costos de enforcement de la prohibición. X. ¿Y quién debe sancionar las prácticas que afectan la competencia?. XI. La libre competencia en la jurisprudencia constitucional.
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Extracto
La regulación constitucional de los monopolios y las políticas de competencia
Esta sección se ha basado principalmente en el artículo «Los Monopolios en la Constitución: Entre el Mito y la Verdad» publicado en Derecho y Sociedad, N.º 8-9, 1994.
La Constitución de 1979 prohibió los monopolios1, consagrando con ello una norma no sólo incumplida, sino imposible de cumplir. Los monopolios existieron durante toda la vigencia de la Constitución, y hubiesen seguido existiendo en economías pequeñas como las nuestras aún en el caso que la norma hubiera seguido vigente. Pocas instituciones económicas han sido tan poco comprendidas ni han servido para tejer tal cantidad de mitos como lo ha sido el monopolio o su pariente cercano el oligopolio. Estas palabras eran pronunciadas con recelo y hasta con resentimiento. Casi toda medida populista o intervencionista tomada por el gobierno de turno tenía entre sus considerandos (implícitos o explícitos) como justificación el combatir poderes monopólicos u oligopolios de temibles empresas nacionales extranjeras. Una empresa monopólica era mala sólo por el hecho de serlo. Tener un monopolio era moralmente reprobable y casi se le atribuían todos males de la economía: la escasez de bienes, elevación de los precios, la pobreza, el maltrato a los consumidores, la destrucción de la pequeña empresa, la explotación de los trabajadores, etc. Esta percepción del monopolio llevó a que se elevara a nivel constitucional la prohibición de su existencia. Pero el monopolio y el oligopolio continuaron existiendo. En la mayoría de casos, fue el propio Estado el que los creó y mantuvo través de limitaciones a la libre competencia (barreras a la importación, licencias de exclusividad, etc.), empresas públicas o reservas o actividades llamadas «estratégicas». Así el Estado promovía con una mano lo que criticaba abiertamente con la otra. En otras ocasiones, los monopolios surgieron espontáneamente como producto de una superior eficiencia de ciertas empresas en el mercado, lo que les permitió desplazar a otras menos eficientes. Ello, entre otras razones, por la existencia de las llamadas «economías de escala». Esto quiere decir que, dadas ciertas limitaciones en el tamaño del mercado, la mejor forma de producir a menor costo es por parte de una o de unas pocas empresas. Típico ejemplo es el caso de los monopolios naturales, es decir, situaciones en las que la existencia de más de una empresa perjudicaría a los consumidores en lugar de beneficiarlos. Imaginemos si los servicios de distribución eléctrica o de agua tuvieran que prestarse en condiciones de competencia. Habría que tener dos juegos completos de cables eléctricos y postes o de cañerías de agua y desagüe. Son servicios donde los costos fijos son bastante altos. Todos los consumidores de Lima tendríamos que repartirnos el costo de esta duplicidad y como consecuencia de ello el costo de estos servicios se incrementaría manera importante. Lo mismo sucedía hasta hace poco con el servicio telefónico, pero el avance tecnológico ha reducido los costos hasta hacer viable la prestación de servicios en situación competencia. Por ejemplo el desarrollo de tecnología inalámbrica reduce la necesidad de tendido de redes para brindar el servicio, como ocurre actualmente en la telefonía móvil. Carece, pues, de sentido prohibir los monopolios a rajatabla. El monopolio o el oligopolio no sólo pueden no ser perjudiciales, sino que, incluso, cuando son consecuencia de economías de escala que reflejan una eficiencia superior, son beneficiosos. Las regulaciones antimonopólicas han ido comprendiendo poco a poco este fenómeno y con ello la prohibición del monopolio o del oligopolio ha ido desapareciendo de la mayoría de legislaciones en el mundo. Ello, en parte, por un mejor entendimiento del fenómeno que llevó a desmitificar la idea de que se trataba de algo per se reprobable, y en parte, por la constatación empírica de que la realidad económica primaba sobre la norma legal, haciendo que subsistan posiciones de dominio en el mercado sin que el Estado pueda desaparecerlas, sea por su incapacidad para enfrentarlas, sea porque se hacía de la «vista gorda». Prohibiciones a la existencia de monopolios o de oligopolios, como la contenida en la Constitución de 1979, se fundamentan en la idea que el Estado debe proteger a la empresa pequeña, sin perjuicio de que ello implique mayores costos de producción en perjuicio del consumidor. Simplemente no se quiere una o pocas empresas, es decir se quiere que el mismo mercado se reparta entre más productores, sin importamos que ello incremente los costos de producción por la vía de duplicar los costos fijos. La Constitución de 1993 ha comprendido adecuadamente el fenómeno. El monopolio no sólo no está prohibido, sino que mientras que la posición...Ver el contenido completo de este documento
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