Las normas internacionales y la Constitución. Reflexiones a veinte años de la vigencia de la Constitución Política de 1993

AutorLuis García-Corrochano
Páginas99-130

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1. Introducción reivindicativa

Suele entenderse que el orden jurídico interno y el orden jurídico internacional son dos mundos paralelos, con apenas algunos puntos de contacto entre ellos. Abona a esta visión la forma poco adecuada en que muchas veces se trata al derecho internacional público en los planes de estudio de la carrera de derecho. Usualmente se deter-mina su ubicación de manera arbitraria, bien a mitad o hacia el final de la carrera; en algunos casos se le colocan ciertos requisitos: derecho constitucional general o derecho constitucional peruano, eventualmente derecho administrativo. Luego, sin mayor convicción sobre su utilidad, se coloca el curso en algún ciclo donde no inter-fiera con el plan que privilegia tal o cual rama del derecho.

Para los internacionalistas resulta crucial el bagaje de conocimientos que sobre derecho público y derecho privado traen los alumnos, porque derecho internacional público no es un curso comodín o algo a punto de ser rebajado a un mero electivo, sino un curso de integración del conocimiento jurídico, fundamental para conocer y comprender el funcionamiento del Derecho actual, no de tal o cual disciplina, de todo el Derecho. Salta a la vista de cualquiera que ejerza la profesión, que hoy las normas internacionales han permeado a prácticamente todo el sistema jurídico. Sin embargo, suelen presentarse problemas al momento de comprender la exacta ubicación o la aplicación de los tratados en el derecho interno, y el problema se torna más complejo si no se trata de una norma convencional, pero aún si es una norma no escrita. Nuestro nacional-positivismo digiere mal la intromisión de las normas inter-nacionales y se desconcierta frente a aquellas que no están en negro sobre blanco.

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Frente a estas situaciones, ¿qué hacer? Debemos tratar de comprender que las normas internacionales también forman parte del derecho peruano, y que pueden encontrar una ubicación en la pirámide normativa así como una explicación lógica y convincente que permita aplicarlas preferentemente a las normas internas (leyes o decretos), de manera que el Estado peruano, que internacionalmente las ha aceptado, pueda darles internamente cumplimiento y de esa manera evite incurrir en responsabilidad internacional por la inobservancia de un tratado o cualquier otra norma internacional.

El presente trabajo no pretende ni puede agotar el tema de las normas internacionales y su recepción o aplicación en el derecho peruano, pero al menos intentará esclarecer la situación de algunas de ellas y proponer un medio de solución que permita su incorporación y aplicación, sin que ello contravenga ni la Constitución ni los principios que inspiran al derecho nacional.

2. Las normas internacionales y el orden jurídico interno

El derecho peruano adhiere a la concepción monista, según la cual derecho interno y derecho internacional son parte de un mismo y único ordenamiento jurídico. Esta postura es la que recoge la Constitución Política del Perú de 1993 (CP93) en el Título II Del Estado y la Nación, Capítulo II De los tratados, que dispone en su artículo 55: «Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional».

Si bien la CP93 no hace referencia a ninguna otra fuente formal del derecho inter-nacional público en el sentido de incorporar sus normas a la legislación nacional, ello no obsta para que vayamos más allá de la fuente convencional e indaguemos qué lugar le asigna el derecho peruano a las otras normas internacionales, por ejemplo, en el caso de la costumbre internacional.

Aceptando la premisa constitucional de la incorporación de las obligaciones convencionales al derecho interno cabe preguntarse si dentro de esa concepción monista se le confiere primacía al orden jurídico nacional o al orden jurídico internacional. En la medida que desarrollemos el presente trabajo se irá esclareciendo la posición monista moderada con primacía del orden internacional que adopta la CP93 e informa al derecho peruano, aun cuando algunas normas o la opinión de algunos autores pudieran aparentar o indicar lo contrario.

El derecho peruano adopta un sistema jerárquico de fuentes basado en la Constitución. La disposición de la Carta de 1993 así lo establece:

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Artículo 51. La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

Básicamente, nuestro sistema distingue una pirámide normativa en cuya cúspide se encuentra la Constitución, luego la ley y luego los reglamentos. Esta disposición sin embargo, es insuficiente para referirnos a un sistema de fuentes, que básicamente ha sido definido por la jurisprudencia constitucional y por la doctrina.

En el primer caso, el Tribunal Constitucional (TC) en la sentencia recaída en el expediente 047-2004-AI/TC se refiere a ello en el párrafo «2.1 La Constitución como fuente de derecho y el sistema de fuentes del derecho peruano». Es claro que en el primer nivel de la jerarquía normativa se encuentre la Constitución entendida como norma y como fuente de derecho, pero también como texto regulador de los modos de producción jurídica a ella sometidos. Al respecto señala el máximo intérprete de la Constitución:

El sistema de fuentes regulado por la Constitución consagra diversos tipos normativos. Principalmente, las normas con rango de ley y aquellas de rango reglamentario. Entre las primeras, nuestro sistema jurídico consagra una serie de tipos normativos que, si bien tienen el mismo rango jurídico, difieren en su denominación y en su modo de producción1.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional en la sentencia citada se refiere a las fuentes normativas con rango de ley, dentro de las que incluye: las leyes, las resoluciones legislativas, los tratados, el reglamento del Congreso, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, las ordenanzas regionales y las ordenanzas municipales. Entre las fuentes normativas con rango distinto a la ley menciona: la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del derecho, el contrato y la doctrina.

Por su parte, la doctrina constitucional adopta por lo general una jerarquía norma-tiva cuya secuencia es:

i. La Constitución;
ii. La Ley, entendiendo dentro de tal categoría a las leyes propiamente dichas, las resoluciones legislativas y el reglamento del Congreso, normas todas ellas emanadas del Poder Legislativo; así como los decretos legislativos, normas que provienen del Poder Ejecutivo por delegación expresa de facultades legislativas, los decretos de urgencia, normas que la propia Constitución autoriza a emplear al Poder Ejecutivo bajo determinadas condiciones, y los decretos leyes, normas con rango legal que da el Poder Ejecutivo sin

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autorización congresal e incluso a falta de funcionamiento del Congreso, que en el caso peruano son aquellas normas que usualmente han empleado los gobiernos de facto; las ordenanzas regionales y ordenanzas municipales, que tienen rango legal en sus respectivas jurisdicciones; y junto a todas ellas, se le reconoce a los tratados el rango de ley;
iii. Los reglamentos que emanan del Poder Ejecutivo, bajo la forma de decretos supremos.

Una primera conclusión nos lleva a apreciar que el ordenamiento jurídico peruano considera a los tratados como normas con rango de ley.

Pero luego vemos que el tratamiento doctrinario no incluye otras fuentes del derecho que las estrictamente positivas, a diferencia de lo que hace el Tribunal Constitucional cuando acepta como fuentes distintas de la ley a la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del derecho y la doctrina, aun cuando su tratamiento sea insuficiente en la propia jurisprudencia del alto tribunal.

3. Los tratados en el derecho peruano

En el derecho peruano la única entidad capacitada constitucionalmente para la negociación y suscripción de tratados es el Poder Ejecutivo. Sin embargo, eso no significa que el Poder Ejecutivo tenga total libertad para comprometer internacionalmente al Estado. La capacidad de negociar y suscribir los tratados se encuentra en la etapa anterior a la manifestación del consentimiento definitivo en obligarse por medio del tratado. La Constitución peruana vigente ha previsto un mecanismo según el cual el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo pueden tomar parte en el proceso de formación de la voluntad del Estado, aunque solo el Poder Ejecutivo tiene competencia para negociar y firmar o ratificar los tratados, según sea el caso.

El Poder Ejecutivo es el facultado para la negociación y suscripción de tratados, pero en determinados casos se requiere la participación del Poder Legislativo antes de expresar la ratificación que obligará al Estado. La CP93 ha previsto el empleo del sistema de lista positiva al establecer los casos en los que se requiere de la aprobación previa del Congreso de la República antes de la ratificación de los tratados. Esa previsión constitucional se encuentra en el artículo 56.

Artículo 56. Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias: Derechos Humanos.

Soberanía, dominio o integridad del Estado.

Defensa Nacional.

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Obligaciones financieras del Estado.

También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas...

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