Defensa cultural y pueblos indígenas: propuestas para la actualización del debate
| Autor | René Paul Amry |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho por la Universidad de Viena |
| Páginas | 73-100 |
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Derecho penal y pluraliDaD cultural
anuario De Derecho penal 2006
D efensa cultural y pueBlos inDígenas : propuestas para la
actualización Del DeBate
r ené p aul a mry
sumario: I. Planteamiento del problema. II. Las soluciones históricas. 1. La época española. 2. La independencia.
3. El régimen de plantaciones. 4. El indigenismo. 5. El nuevo marco pluralista. III. Críticas a las soluciones actuales y propuestas para el futuro. 1. El reconocimiento constitucional del derecho a la identidad cultural. 2. Críticas a las soluciones penales actuales. 3. Propuesta de acercamiento a la problemática indígena-penal.
i. p lanteamiento Del proBlema
En las dos últimas décadas, se han logrado avances importantes en el reconocimiento de los derechos indígenas. Así, los pueblos autóctonos de Iberoamérica se han sumado a la vanguardia de la lucha indígena a escala mundial. Entre esos avances, hay que destacar los alcanzados mediante las reformas de la justicia, los que conciernen, esencialmente, a dos aspectos: por un lado, el reconocimiento de la jurisdicción indígena y, por otro, el acceso a la justicia estatal. El primero constituye una ruptura espectacular con el principio de unidad del orden jurídico, pilar del estado liberal. No es, por lo tanto, de extrañar que el interés de la doctrina y del movimiento indígena se concentre en ello.
El acceso a la justicia no ha recibido la misma atención ni por parte de la doctrina ni por parte de los activistas, sea porque los argumentos ya parecían agotados por haberse discutido desde los años veinte del siglo pasado, o sea porque los tecnicismos de la dogmática penal no se prestan con facilidad al lenguaje de
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la reivindicación política. Fuera como fuera, las consecuencias penales de las recientes reformas constitucionales son demasiado importantes para seguir siendo ignoradas. El malestar en la doctrina penal ya se ha manifestado a través del desplazamiento de la inimputabilidad sociocultural1por el error culturalmente condicionado. Y este último concepto tampoco ha tardado en despertar dudas con respecto a la validez de sus fundamentos antropológicos y jurídico-penales.
Al mismo tiempo, aparece cada vez como más apremiante la necesidad de completar el reconocimiento de la jurisdicción propia con una actualización de las condiciones de acceso a la jurisdicción estatal, pues ambos aspectos están íntimamente ligados. Cabe preguntarse para qué sirve a un imputado indígena que se reconozca la jurisdicción propia si, en un caso que no caiga bajo esta jurisdicción, resulta sentenciado por un tribunal estatal que no respeta el derecho a la identidad cultural. La tarea no es fácil, pues las soluciones no solo deben ser consistentes dentro de la lógica de cada una de las vertientes (indígena o estatal), sino que deben permitir mantener una coordinación armónica entre el reconocimiento de la jurisdicción propia y el acceso a la jurisdicción estatal, y entre ambos y el derecho constitucional.
Hace falta, en seguida, aclarar dos conceptos: el de defensa cultural —que aparece en el título del trabajo— y el de cultura. El primero proviene del ámbito anglo-sajón y se refiere al uso de argumentos «culturales» en procesos penales. Aunque es casi desconocido en el debate iberoamericano, es el concepto más adecua do para nuestro estudio, pues no designa una figura penal en particular (causa de justificación, inimputabilidad, error de prohibición o causa de atenuación), sino la suma de estas opciones. Por su parte, el término cultura es bastante ambivalente, pues, en el uso diario, se refiere tanto a la producción artística de un pueblo como a su modo de vida. De la lectura de las constituciones actuales, sin embargo, se desprende que las referencias al «carácter pluricultural» de la nación, a la «identidad étnica y cultural» y otras parecidas no permiten limitar su significado a lo artístico.
En la primera parte de este trabajo, se discuten la evolución de las soluciones que la doctrina penal ha desarrollado para el tratamiento de los delitos de acción dolosa cometidos por indígenas y que estén vinculados con su cultura. Para ello, será necesario referirse a las bases antropológicas de las políticas criminales estatales. Dejaremos de lado los aspectos procesales tales como el acceso a la justicia en el idioma propio o el peritaje antropológico, que merecen ser analizados separadamente. En la segunda parte, se analizan las consecuencias de las últimas reformas constitucionales para el tratamiento jurídico-penal de los imputados indígenas.21 Para evitar malentendidos, usaremos el viejo término de inimputabilidad, que sigue predominando en la discusión iberoamericana, en lugar del concepto más preciso de incapacidad de culpabilidad.
2 Para mayor detalle, cf. Amry 2006.
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ii. l as soluciones históricas
1. La época española
Después de la Conquista, la Corona estableció el marco normativo para una sociedad corporativa, en la cual los derechos y las obligaciones dependían del estatus (o posición social) de la persona.3Si bien los «indios» eran reconocidos como vasallos libres, se les sometió a la tutela real debido a que, según los juristas, su situación era comparable a la de los «miserables» del derecho castellano.
El derecho penal castellano estaba arraigado en la doctrina de Santo Tomás de Aquino, para quien el delito coincidía con el pecado.4El pecado y el delito implican voluntad y, por lo tanto, la existencia del libre albedrío. Por ello, la pena se consideraba como un instrumento de «retribución». Sin embargo, el carácter punitivo del derecho penal implicaba también una proporcionalidad entre el grado de culpabilidad y la sanción, en la que se tenían en cuenta las circunstancias atenuantes.
El tratamiento penal de los indígenas mantuvo coherencia con esta doctrina. Juan de Solórzano y Pereyra, oidor de la audiencia de Lima, uno de los compiladores de la Recopilación de Indias y su más distinguido comentarista, asimila el estatus penal de los «indios» con el de otros delincuentes con responsabilidad penal reducida que ya conocía el derecho de Castilla y menciona, expresamente, a los «rústicos, miserables y menores de edad».5Describe a los indígenas como «imbéciles, incapaces y de juicio poco firme»,6tal como los «rústicos», lo cual implicaba que se les podía aplicar una exención o, por lo menos, una atenuación de la pena, a menos que el acto se haya cometido con «malicia» o «atrocidad», caso en el que se consideraba que no merecían benignidad.7Al igual que el «menor de edad» (minor viginti quinque annis), los indígenas tenían ciertos privilegios, como el derecho a ser tutelados procesalmente. La protectoría de indios fue atribuida primero a los obispos. En 1575, el virrey Francisco de Toledo reformó la protectoría en Nueva España y estableció el puesto de protector general en las capitales de audiencia y de protectores en las principales ciudades. La reforma, luego, fue ampliada a toda Iberoamérica mediante las Leyes de Indias. Finalmente, cabe mencionar que, ya que eran considerados como «miserables», no se gravaba a los indígenas con costas procesales.
3 Clavero 1994: 11-19.
4 Pradel 1991: 13-15.
5 Solórzano y Pereyra 1972: lib. 2, cap. 4, párr. 27.
6 Id.: 2; 28; 29; 32.
7 Id.: 2; 28; 31.
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Los indígenas eran exentos de determinados tipos penales tales como la injuria y la riña sin uso de armas.8La Corona demostró también una actitud tolerante hacia la práctica de la medicina tradicional: si bien las leyes prohibían el ejercicio de la medicina sin grado y licencia, preveían una excepción para los «pueblos de indios».9Las Leyes de Indias hacían también muestra de pragmatismo con respecto al uso de la coca: en un apartado bastante amplio dedicado a la materia, se decía que el alivio que la coca proporcionaba a los trabajadores autóctonos solo era imaginario e, incluso, se le consideró «obra del demonio». No obstante, no se prohibió su uso porque mejoraba el rendimiento laboral.10Ciertos delitos, en cambio, se crearon para mantener el control sobre la población indígena: no era, por ejemplo, permitido que los indígenas portaran armas o montaran a caballo.11
Algunos aspectos de la vida indígena que entraban en contradicción con la moral cristiana también fueron tipificados como, por ejemplo, la poligamia, la «venta» de hijas para el matrimonio (la dote), la producción tradicional de bebidas alcohólicas y los bailes sin la licencia del gobernador español.12En la medida en que gran parte del continente estaba fuera del control colonial, los españoles se vieron forzados a negociar tratados. Se sabe incluso que a los indígenas no sometidos, cuando eran capturados por los españoles, se les consideraba exentos del derecho penal y debían, más bien, ser tratados como prisioneros de guerra, según el «derecho de gentes». Los españoles intentaron someter a los pueblos independientes por vía de la evangelización y comenzaron con el caso sonado de la misión de las Verapaces en Guatemala, organizada en 1542 por el propio Bartolomé de las Casas. Teóricamente, las misiones estaban sometidas al poder civil, pero, de hecho, gozaban de una gran autonomía. Debido al alejamiento de los centros administrativos, los misioneros tenían bastante libertad para sancionar según su propio criterio, aunque, en varias ocasiones, la Corona intentara prohibir que impongan castigos corporales o privación de libertad.
En la segunda mitad del siglo xviii, se implementaron reformas administrativas que ya anticipaban los acontecimientos del siguiente siglo. Los borbones establecieron un sistema más centralista, con tendencia a limitar las autonomías gremiales y locales tanto como a abolir los restos del derecho consuetudinario. Sin embargo, no fue hasta las...
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