Una propuesta de formulación de principios jurídicos de la fase de ejecución de los contratos públicos de concesión de servicios públicos y obras públicas de infraestructura (con especial referencia al marco jurídico de promoción de la inversión privada en el Perú)
| Autor | Ramón Huapaya Tapia |
| Cargo | Abogado graduado 'Summa Cum Laude' por la Universidad de Lima |
| Páginas | 284-329 |
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Revista IUS ET VERITAS, N° 46, Julio 2013 / ISSN 1995-2929
“El problema central que sigue planteándose en torno del contrato
administrativo es hasta qué punto su construcción se independiza
de las normas y principios del derecho civil - que vinieron
rigiéndolo desde que el Estado comenzó a utilizar la técnica
contractual en forma esporádica - y en qué medida ha adquirido
”(1).
Juan Carlos Cassagne
Resumen
En el presente artículo, el autor aborda el complejo tema de la naturaleza del
contrato público de concesión partiendo de la premisa de aceptar la teoría unitaria
del contrato público (estatal, administrativo). Se analiza este tipo de contrato en
el marco del régimen de promoción de la inversión privada en el Perú para la
construcción, mantenimiento y operación de servicios públicos y obras públicas, por
medio del cual el Estado peruano utiliza la modalidad concesional para relacionarse
Ramón Huapaya Tapia(*)
Una propuesta de formulación de principios
jurídicos de la fase de ejecución de los contratos
públicos de concesión de servicios públicos y obras públicas
de infraestructura(**)(***)
(Con especial referencia al marco jurídico de promoción de la Inversión
Privada en el Perú)
A proposal of legal principles applied to the performance phase of
concession contracts for public utilities and public infrastructure works
(With special reference to the legal system to promote private investment in Peru)
por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor Titular Ordinario de Derecho Administrativo Económico en la
Profesor de Derecho Administrativo Económico en la UPC. Profesor de Derecho Administrativo en la Maestría de Finanzas
y Derecho Corporativo de la Universidad ESAN. Profesionalmente, ejerce como Asociado Senior del área de Regulación e
Infraestructura de Rodrigo, Elías & Medrano Abogados.
(***) Agradezco al Sr. Néstor Shimabukuro Tokashiki, Adjunto de Docencia del curso Derecho Administrativo Económico a mi
cargo en la PUCP, por el apoyo prestado en la labor de investigación necesaria para el presente trabajo.
(1) El contrato administrativo. 3era edición; p. 9.
Una propuesta d e formulación d e principios ju rídicos de la fa se de ejecución d e los contrato s públicos
de concesión de servicios públicos y obras públicas de infraestructura
A proposal of legal princip les applied to the per formance phase of conce ssion contracts for publ ic utilities
and public infrastructure works
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con los entes privados que se encargarán de dichas actividades. En
este trabajo, el autor también pone énfasis en los diversos principios
jurídico-públicos que tienen que regir en la fase de ejecución de los
contratos de concesión suscritos por el Estado Peruano bajo el régimen
de promoción de la inversión privada.
Palabras clave: Derecho Administrativo - Derecho Público - Contrato
público - Contrato administrativo - Contrato privado de la administración
- Teoría unitaria del contrato público - Concesión de servicios públicos
- Concesión de obras públicas de infraestructura
Abstract
of the concession contract, under the premise of accepting the unitary
theory of the public contracts. Is analyzed this type of contract under the
promotion system of private investment in Peru, led to public utilities and
public infrastructure works legal regime which is used by the Peruvian
State to relate to private entities that are responsible for such activities.
Furthermore, the author also emphasizes the various principles that
have to prevail in this type of concession contracts.
Keywords: Administrative Law - Public Law - Public contract - Private
contract of the administration - Unitary theory of the public contract -
Public Utilities Concession - Infrastructure Works Concession
Introducción
El contrato administrativo (públi co, estatal) es un perpetuo
devenir en el derecho administrati vo, fundamentalmente
un enigma(2). Es habitual reconocer que la Administración
Pública, en procura de los i ntereses generales actúa
jurídicamente por norma, acto y contrato(3). Cier tamente, tanto
una actuación unilateral de la Adm inistración, mientras que el
Administración y los par ticulares, dentro de un
la construcción d ogmática sobre el co ntrato
administrativo (público, estat al) ha sido una
de las preocupaciones má s constantes en
el devenir histórico de la teoría del d erecho
administrativo, ya que se ha pasado des de
su negativa (MAYER y la doctrina clásic a
alemana) hasta su consolidada ace ptación (en
(4), pasando
por una serie de vertie ntes alternativas
producto de diferentes circ unstancias de cada
país(5).
Lo cierto es que la Administr ación Pública
contrata con los par ticulares en una lógic a
no de mando ni de imposición, sino d e
colaboración. Algo contradictori o, si aceptamos
que la esencia de la Administrac ión es mandar
de forma unilateral, claro est á en satisfacción de
los bienes jurídicos colectivos a los cuales sirve.
Sin embargo, en esa misma lógi ca, en una
economía de mercado, la Administración, para
servir precisamente estos mismos intereses
generales, debe negoc iar y pactar(6) con los
particulares para obtener su colaboración en
la satisfacción de estos c ometidos públicos.
Si bien es cierto, en el devenir hi stórico del
Derecho Administrativo, co mo ya hemos dicho,
la idea del contrato administrat ivo (público)
en principio fue rechazada en algunos países
(2) ARIÑO ORTIZ, Gaspar: El enigma del contrato administrativo. En: RAP. No. 172. Enero-abril 2007; pp. 79 y siguientes.
Víctor (coordinador): Desafíos del derecho administrativo contemporáneo. Conmemoración internacional del centenario de
la Cátedra de Derecho Administrativo en Venezuela. Tomo II. Venezuela: Paredes, 2009; pp. 1023-1040.
Acto y procedimiento administrativo. Madrid: Marcial
Pons, 2001.
Contrato
Administrativo. Prólogo de Odete Medauar. Sao Paulo: Quartier Latin, 2012
su Prefacio a la edición argentina de sus “Principios generales del derecho administrativo
Curso de Direito Administrativo. Río de Janeiro: GEN - Editora Forense, 2012; p.
333.
Ramón Huapaya Tapia
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amplio de contrato público o estat al, el cual
todo
acuerdo de voluntades en los que una par te es
una Administración púb lica de la que resultan
derechos y obligaciones(13).
que el contrato público es todo acuerdo de
voluntades, permitido por ley, en los que
interviene una entidad de la A dministración
Pública, en el ejercicio d e una función o
cometido público-administrativo, acuerdo del
cual surgen derechos y obligaciones para
las partes contratantes. Lo relevante de la
contrato(14), que es el cumplimiento de una
la norma.
como Alemania(7), mientras que obtuvo suceso s ingular en
países como Francia y España(8), ahora es normalmente
aceptada, siendo un fenómeno global(9)
voces discordantes que nie gan la sustantividad del contrato
administrativo (rectius: público)(10), lo cierto es que el contrato
abarca inclusive a aquellos países e n los que clásicamente se
al estilo continental(11).
En dicha línea, la Administración nec esita negociar y pac tar
con los particulares diversos tipos de contratos, cuyo
régimen jurídico precis amente no es de derecho priva do,
sino fundamentalmente de dere cho público, en el entendido
que la Administración puede pa ctar pero sujeta estrictamente
al principio de legalidad(12). Con todo, antes que d efinir
contratos administrativos versus contratos privados de la
Administración, lo que debem os reconocer es un c oncepto
(7) Buenos resúmenes acerca de la teoría de Otto MAYER pueden verse en: MATILLA CORREA, Andry. El contrato de derecho
público en el derecho alemán: Breves anotaciones. En: Revista Brasileira de Direito Administrativo e Regulatorio. No. 6.
Sao Paulo: MP Editora, 2012; pp. 55-83.
(8) Cfr. ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Estudio introductorio. En: ARIÑO Y ASOCIADOS. Comentarios a la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas. Tomo I: El sistema contractual administrativo. Granada: Editorial Comares. Granada, 2002; pp. 1-45.
(9) Cfr. AGUILAR VALDEZ, Oscar. Sobre las fuentes y principios del derecho global de las contrataciones públicas. En: RDA.
No. 75. Enero-marzo, 2011. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2011; pp. 1-32.
(10) Por todos véase, MAIRAL, Héctor. De la peligrosidad e inutilidad de una teoría general del contrato administrativo. En:
Revista El Derecho. Tomo 179. Disponible en web: www.elderecho.com.ar.
(11) Sobre los contratos públicos en Norteamérica véanse las esclarecedoras páginas escritas por GIACOMUZZI, José Guilherme.
Estado e Contrato. Supremacía do interesse publico “versus” igualdade. Un estudo comparado sobre a exorbitancia no
contrato administrativo. Sao Paulo: Malheiros, 2011. Asimismo, KEYES, W. Noel. Government Contracts in a nutshell. St.
peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo - (Una perspectiva desde el derecho administrativo de
los Estados Unidos)
www.elderecho.com.ar
El derecho de la contratación pública en el Reino Unido. En: SANCHEZ MORON, Miguel (director). El derecho de los contratos
públicos en la Unión Europea y sus estados miembros
(12) Cfr. REBOLLO PUIG, Manuel. Principio de legalidad y autonomía de la voluntad en la contratación pública. En: AUTORES
VARIOS. La contratación pública en el horizonte de la integración europea. V Congreso Luso-hispano de Profesores de
derecho administrativo. Madrid: INAP, 2004; pp. 41-59.
VARIOS. La contratación pública en el horizonte… Óp. cit.; pp. 11-29.
(14) Seguimos en este punto también las enseñanzas del profesor CASSAGNE. Cfr. El Contrato Administrativo. Óp. cit.; p. 23,
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