La investigación preparatoria del Ministerio Público en la legislación argentina y la ordenanza procesal alemana

AutorJulio B. J. Maier
Cargo del AutorTitular de Cátedra, Universidad de Buenos Aires
Páginas29-97
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I. INTRODUCCIÓN
Si por un momento dejamos de pensar en el valor de las categorías
procesales de acción, jurisdicción y proceso, que se suponen, para admi-
tir la más amplia de procedimiento1, concordaremos en que el penal
moderno ha sido dividido en tres fases o etapas: una primera preliminar o
preparatoria que tiende a reunir los elementos necesarios para fundar el
requerimiento —acusación— base del juicio penal (stricto sensu) o, en caso
contrario, determinar el cierre del proceso; otra intermedia que tiene por
labor controlar si ese requerimiento guarda las relaciones de forma y
fundamentación necesarias para poder provocar el juicio; y una última y
definitiva que tiene por finalidad resolver plenamente todas las cuestiones
introducidas —objeto del proceso— declarando si tiene o no fundamento la
pretensión represiva ejercida. Las tres etapas se encuentran incorporadas
con mayor o menor vigor en las distintas legislaciones; las dos últimas pre-
sididas necesariamente por un juez o tribunal dotado del poder de decidir
(juzgar), la primera a cargo unas veces de un órgano jurisdiccional —juez
de instrucción— y otras del Ministerio Público con función requirente en el
1 Visión necesaria en el proceso penal puesto que su acto, por regla, es un órgano
público sujeto a ciertas disposiciones en su tarea de preparar su demanda de justicia.
La investigación preparatoria
del Ministerio Público
En la legislación argentina
y la Ordenanza Procesal Alentaría
SUMARIO: I. Introducción.- II. La legislación argentina: 1. Procedencia histórica;
2. Naturaleza jurídica, función y fines; 3. Objecciones y réplica; 4. Procedencia;
5. Desarrollo; 6. Garantías; 7. Validez de los actos.- III. La ordenanza procesal penal
alemana: 1. El proceso penal alemán; 2. Situación y función del Ministerio Público;
3. Naturaleza jurídica, función y fines; 4. Desarrollo; 5. Garantías.- IV. Conclusión
comparativa.- V. Traducción.
Julio B. J. Maier
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proceso penal2. Por otra parte, de las tres, resultan imprescindibles la pri-
mera y la última, ésta con carácter absoluto por su propia finalidad, aun en
los delitos de acción privada, y aquélla por lo menos cuando es un órgano
público el legitimado para el ejercicio de la acción penal (acción penal públi-
ca)3; la etapa intermedia puede omitirse4 o parecer trunca o no completa5.
Precisamente, aquí nos ocuparemos de la etapa preliminar del procedimiento
penal cumplida por el órgano de la acción penal pública, tal como la conci-
ben la legislación argentina y la alemana.
En todo proceso, el juez que decide el litigio debe mantenerse extraño
al conflicto planteado6 (ne procedat iudex ex oficio) por elementales razones
de equidad que informan los principios constitucionales del «juicio previo»
(nullum poena sine indicio) y de la inviolabilidad de la defensa7. Ello indica la
2 En ese sentido las legislaciones han dado diversas soluciones. El Derecho argentino,
en general, acepta la producción de una etapa preliminar pero siempre bajo la direc-
ción de un Juez de instrucción (Nacional, 32 y la mayoría de las legislaciones
provinciales), aunque los Códigos de Córdoba, Mendoza y San Juan introducen el
procedimiento preparatorio a cargo del Ministerio Público. El derecho continental
europeo, Alemania e Italia por ejemplo, acepta sin discusiones al Ministerio Público
como órgano del procedimiento preliminar aunque, a veces, aquél debe desarrollar-
se bajo la dirección de un juez.
3 Bueno es recordar, sin embargo, que durante la vigencia del sistema acusatorio puro, a
fines de la República romana —quaestio o acusatio o iudicium publicum— el acusador
popular elegido —editio— o sorteado sortitio— era investido legalmente o comisionado
por el Magisterio para la realización de una investigación preliminar tendiente a colec-
tar los elementos probatorios necesarios para fundar su pretensión (véase nota N.º 33).
4 Código Nacional, aunque es posible afirmar que la acusación puede ser objetada en
cuanto a su viabilidad, arts. 444, 445 y 446, por lo que la etapa definitiva o el plenario
se abre cuando se rechazan las excepciones opuestas o directamente se contesta la
acusación; CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Tratado de Derecho Procesal Penal, ed. Ediar, Bs. As.,
1960, t. 6, N.º 1528, p. 167.
5 Córdoba, 301 y ss., Mendoza 360 y ss., y normas respectivas de la legislación argen-
tina moderna, en razón de que sólo la voluntad del imputado o su defensa pueden
provocarlos, no es, en consecuencia, necesaria, y el órgano que la decide es el mismo
juez de la instrucción que, de esta manera, admite jurisdiccionalmente, en su caso, la
imputación en grado de acusación. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., ob. cit., 6, 6, p. 110, quien
opina que no existe una verdadera etapa intermedia llamada a este momento de la
relación procesal «crítica instructoria». Como veremos, en la Ordenanza Procesal Pe-
nal alemana existe una faz intermedia real (Swischenverfahren) que no puede ser discutida.
6 Permítasenos esta licencia de vocabulario para el proceso penal donde la existencia
real de un litigio y conflicto ha sido discutida seriamente. En todo caso, désele un valor
puramente formal.
7 El proceso previo que consagra la Constitución Nacional (art. 18) nada significa si la
ley procesal que lo reglamenta ignora su estructura fundamental que la misma Carta
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existencia de una etapa introductoria de las cuestiones en donde una de las
partes planteará su pretensión al órgano jurisdiccional fundándola en un
suceso ocurrido con significación jurídica y la otra tendrá la oportunidad
concreta de enterarse de ella y contestarla. De allí la necesidad de requerir
la actividad jurisdiccional para la decisión de una determinada pretensión
jurídica y la existencia del Ministerio Público como órgano diverso del juez
y con distintos poderes formales8.
Si tenemos en cuenta que el evento delictivo es imposible de prever, a
diferencia de la mayoría de los conflictos sobre relaciones jurídicas priva-
das9, concluiremos en la necesidad de una información preliminar que
sirva para reunir los elementos que permitan, fundar la pretensión que en
concreto se esgrimirá, o eliminar la sospecha que dio margen a la inicia-
ción de la persecución10. Al mismo tiempo, la naturaleza pública de la
pretensión represiva11, implica que su órgano específico, el Ministerio Pú-
Magna impone (Cfr. COUTURE, E. J., Fundamentos del Derecho Procesal civil, cap. IV, § 3,
pp. 148 y ss., 3.ª ed., Bs. As., 1958; VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Estudios de Derecho Procesal
Penal, Córdoba, 1956, t. 2, pp. 15 y 101 y Acción resarcitoria, Córdoba, 1965, p. 22; CLARÍA
OLMEDO, Jorge A., «Derecho Procesal Penal», Bs. As., 1960, t. 1, N.º 178, p. 245) Por ello
se habla de debido» proceso previo.
8 La máxima es también al mismo tiempo, una exigencia constitucional a la persecu-
ción penal, en cuanto ella no puede partir del órgano con poder de decisión
(jurisdicción); rige para la instrucción dirigida por un juez (jurisdiccional) por lo que es
necesario requerirle su intervención limitada a un determinado objeto. Como lo
explicaremos posteriormente (infra IV, 3), la legislación alemana es aún más estricta
que la argentina en este sentido.
9 Los actos jurídicos por su naturaleza voluntaria y lícita permiten a los sujetos que los
otorgan precaverse desde su nacimiento de los elementos de convicción necesarios
que demuestren su efectiva realización necesarios que demuestren su efectiva reali-
zación en caso de eventuales desconocimientos o controversias sobre su sentido. No
sucede los mismo, sin embargo, en otra gran parte de las relaciones jurídicas priva-
das: los hechos ilícitos civiles, fuente también de obligaciones, y diversos conflictos
en los que generalmente está interesado el orden público, como los de familia y
especialmente, matrimoniales.
10 También la instrucción jurisdiccional propiamente dicha, o faz preliminar cumplida
obligatoriamente ante una autoridad jurisdiccional —Juez de instrucción— tiene
esos fines, aunque el requerimiento de ella signifique ya promover la acción penal,
es decir, pretender penalmente: precisamente ella tiene por finalidad solicita la ac-
tuación de la jurisdicción para reunir los elementos necesarios que permitan —o
no— pretender concretamente la condena y el castigo y se realiza ante un juez como
control y garantía de la legalidad del procedimiento contra el imputado.
11 A salvo, naturalmente, los delitos llamados de acción privada. Cfr. BELING, Ernest,
Derechos procesal penal, traducción GOLDSCHMIDT-NÚÑEZ, Imprenta de la Univ. Nac. de
Córdoba, 1943,§ 18, II, p. 66.

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