¿Debe preocuparnos el tamaño? El abuso de posición de dominio en las normas de libre competencia
| Autor | Alfredo Bullard González |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas |
| Páginas | 997-1121 |
La Presente sección se basa en el artículo «Competir o no dejar competir. He ahí el dilema. Las prácticas predatorias y el abuso de posición de dominio» publicado en Themis, Revista de Derecho, N.º 37, 1998 y en el artículo «El Regreso del Jedi (o de la Discrecionalidad en la Aplicación de las Normas de libre Competencia)» publicado en Themis, Revista de Derecho, Nº 47, 2003. El autor quiere agradecer a Alejandro FALLA y Christian CHÁVEZ por su participación en la preparación de esta sección.
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La temática del abuso de posición de dominio ha sido quizás una de las áreas de las políticas de competencia en las que se han tejido más mitos y leyendas. Así se ha asumido que muchas veces las empresas que tienen posición de dominio en el mercado están en capacidad de desarrollar prácticas ilícitas dirigidas a impedir la entrada de nuevos competidores o a sacarlos del mercado mediante distintas estrategias (negativas a contratar, precios por debajo de los costos o discriminación de precios y condiciones, entre otras prácticas similares).
La gran pregunta que surge es cómo distinguir esas supuestas prácticas ilegales de una competencia agresiva en el mercado. ¿Acaso no es normal que las empresas utilicen todos los medios a su alcance para impedir la entrada de nuevos competidores o sacar a los ya existentes por medio precisamente de la competencia? La pregunta es entonces cómo Page 998 distinguir lo ilegal de la práctica legítima. Cuándo actuar y cuándo no actuar.
Las empresas buscan siempre incrementar su porcentaje de participación en el mercado. Pero ese deseo lleva implícito el de reducir las participaciones de sus competidores o incluso sacarlos del mercado. Y lleva también implícito el de no perder participación, lo que incluye frenar el crecimiento de los competidores o incluso evitar su entrada al mercado.
Se trata, sin embargo de una línea difícil de trazar, y cuyo trazo tiene consecuencias evidentes en la conducta de las empresas y en los incentivos para promover la eficiencia productiva.
Es finalmente ese deseo de ampliar la participación del mercado lo que promueve la competencia. El afán de crecer y eventualmente de alcanzar un casi siempre inalcanzable monopolio, es el combustible del desarrollo económico. Y es que un porcentaje de participación de mercado implica rentabilidad, y monopolio implica rentabilidad monopólica.
Pero si cuando a las empresas les decimos que, por tener una participación importante en el mercado, ven limitada su conducta y esas limitaciones afectan precisamente la rentabilidad, entonces los incentivos para crecer se reducen, y con ello los incentivos para ser más eficientes.
Como vimos en las secciones anteriores las legislaciones antimonopolios son víctimas de una paradoja difícil de solucionar: persiguen una mayor competencia pero para lograrlo reducen o limitan los medios que muchas veces las propias empresas usan para competir.
Solo a título de ejemplo, una llamada «política de precios predatorios» puede sacar empresas competidoras del mercado. Pero ¿cómo distinguirla de una agresiva competencia de precios? Una negativa a suministrar el uso de un recurso esencial a un competidor puede reducir la posibilidad de que la empresa titular de ese recurso (por ejemplo el único puente sobre un río para el pase de trenes) pueda enfrentar competencia efectiva, pero ¿cómo evitar que prohibir esa conducta no disminuya los incentivos para invertir en la generación de este tipo de recursos esenciales? La discriminación de precios puede ser utilizada para limitar la competencia, pero ¿cómo evitar el error de comprender dicha discriminación como el resultado de costos diversos para suministrar bienes y servicios a distintos consumidores?
La presente sección pretende acercarnos de manera preliminar a la problemática de algunas de estas prácticas, conciliando el análisis teórico con lo que ha venido arrojando jurisprudencia tanto de otros países como la del INDECOPI sobre el particular. Page 999
Antes de entrar al análisis de prácticas específicas, describiremos algunas de las herramientas conceptuales básicas para poder analizar casos de abuso de posición de dominio.
Se entiende, de acuerdo con nuestra ley, que las empresas gozan de una:
(...) posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico de los bienes o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución
1.
Un primer punto importante es que, siguiendo la tendencia moderna, aceptada casi universalmente (y que analizamos en la sección anterior al evaluar los modelos constitucionales), no se considera como infracción la situación dominante en sí misma, sino el abuso que se haga de ella. Se renuncia así a establecer la razonabilidad del monopolio, es decir, a determinar si estamos ante un monopolio bueno o un monopolio malo. Se acepta el monopolio, y en general la concentración de poder económico como un hecho que puede ser producto del propio sistema de competencia. Sólo se prohíbe el abuso de tal posición. No hay que confundir el uso de la posición con el abuso de la posición. Una empresa de ciertas dimensiones, con una inversión importante de capital y con una participación importante en el mercado puede tener una serie de ventaja para competir con otras empresas que no gozan de tal posición. Mientras el uso de su posición sea utilizado para generar eficiencia y con ello un mayor bienestar en los consumidores, dicho uso no debería ser cuestionado. Más adelante veremos en qué casos podría configurarse un abuso.
Sobre el particular, el Tribunal de la Comunidad Económica Europea estableció claramente que:
Declarar que una empresa tiene una posición de dominante no es por sí mismo un reproche sino simplemente significa que, sin tener en cuenta las razones por las que tiene tal posición dominante, la empresa de que Page 1000 se trata tiene una responsabilidad especial de no permitir que su conducta impida una competencia genuina y no falseada (…)
2.
La posición de dominio en el mercado se da cuando no existen suficientes ofertantes y/o demandantes en un mercado como para evitar que alguno o algunos puedan determinar o influir de manera sustantiva el precio y las condiciones ofrecidas en el mercado. En un mercado competitivo, todos (ofertantes y demandantes) son «tomadores» de precios y de condiciones. Esto quiere decir que asumen el precio y las condiciones como dadas, y quien los dicta es el mercado a través de un conjunto indeterminado de decisiones atomizadas. Sin embargo, cuando el número de ofertantes o demandantes no es suficiente para que esto se cumpla, uno o unos pocos tienen la facultad de fijar un precio y las...
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