Las potestades ablatorias y su incidencia sobre los Derechos Reales de los particulares

AutorJuan Carlos Cassagne
Cargo del AutorDoctor en Derecho y Ciencias Sociales. Director del Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional del Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires
Páginas585-623
Las potestades ablatorias y su incidencia 585
SECCIÓN 1ª
LA EXPROPIACIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA
1. INTRODUCCIÓN: POTESTADES ABLATORIAS, LIMITACIONES Y
DELIMITACIONES DE DERECHOS
Los actos de gravamen no quedan circunscriptos a la actividad de limi-
tación y delimitación de derechos, sino que comprenden también una
amplia gama de actos o procedimientos que habilitan a la Administración
a ejercer poderes jurídicos más intensos a través de las llamadas potestades
ablatorias1.
En efecto, mientras la limitación viene a operar sobre las condiciones
relativas al ejercicio del derecho, sin modif‌i car los derechos subjetivos del ti-
tular, y la delimitación a comprimir su contenido normal, la potestad ablato-
ria2 produce una privación o eliminación de derechos privados en atención a
un interés público que nuestra Constitución Nacional y la legislación calif‌i can
en su grado más intenso (cuando los procedimientos ablatorios inciden sobre
derechos reales)3 bajo el concepto jurídico indeterminado de expropiación por
utilidad pública (art. 17, CN, y art. 1º, Ley de Expropiación (21.499).
Esta privación de los derechos patrimoniales del particular comporta
una situación de legítimo y real sacrif‌i cio impuesto por consideraciones inhe-
rentes al bien común o interés público, que se singulariza en una operación
concreta4, afectando a un sujeto o conjunto de sujetos determinados, a dife-
rencia de la f‌i gura de la delimitación de derechos (tradicionalmente englo-
bados bajo el denominado régimen administrativo de la propiedad privada)
1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás R., Curso de Derecho Administrativo,
2ª ed., t. II, Civitas, Madrid, 1981, p. 97.
2 GIANNINI, Massimo S., Diritto Amministrativo, t. II, Giuffrè, Milán, 1970, pp. 1181 y ss.
3 Los procedimientos ablatorios también pueden afectar derechos de obligación. Tal el
caso, entre otros, del empréstito forzoso, el servicio militar y, en general, de todas las
cargas públicas de naturaleza personal.
4 ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, trad. a la 3ª ed. italiana del Sistema
Istituzionale di Diritto Amministrativo, t. I, Bosch, Barcelona, 1970, p. 495.
CAPÍTULO VI
LAS POTESTADES ABLATORIAS Y SU INCIDENCIA SOBRE LOS DERE-
CHOS REALES DE LOS PARTICULARES
Juan Carlos Cassagne
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que comporta una delimitación abstracta del contorno del derecho, que grava
por igual a todos los titulares concretos.
De allí surge la necesidad de proceder a la conversión del sacrif‌i cio de
los derechos patrimoniales que provoca la expropiación, dado que, al afectar
singularmente a una persona en sus derechos concretos de un modo especial,
la falta de adecuada y oportuna reparación del desequilibrio haría asumir
sólo a ella la carga pública que implica la expropiación, generando una si-
tuación de desigualdad con el resto de las personas. Por eso, se ha dicho que
el sacrif‌i cio que produce la expropiación se reduce al mínimo, al sustituirse
por la indemnización que se otorga al particular, logrando así que la carga
pública que —en sentido lato— supone la extinción de la propiedad no recai-
ga, exclusivamente, sobre el expropiado, sino que se distribuya entre toda la
colectividad5.
2. SOBRE LOS ANTECEDENTES DE LA EXPROPIACIÓN
Una visión retrospectiva histórica sobre esta institución demuestra
que, prescindiendo de la controversia en torno a si la f‌i gura de la expropia-
ción tuvo o no acogida en los ordenamientos antiguos, más pro ba blemente
en Roma6, lo cierto es que no puede desconocerse que ella aparece con perf‌i -
les bastante nítidos en las Siete Partidas de Alfonso el Sabio7, si bien sin que
se alcanzara a desarrollarse una técnica procesal completa de la institución
hasta el advenimiento del constitucionalismo europeo, donde la conversión
del sacrif‌i cio del administrado en una justa indemnización se plasmó como
una garantía constitucional nominada, reglamentada y, por ende, comple-
mentada por los preceptos de la legislación.
Ese principio general del derecho que recoge las Partidas no es más que
la expresión formal del jus commune europeo que, a través de la teoría del do-
minio eminente o de la teoría del Fisco (esta última en Alemania, desarrolla-
5 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás R., Curso..., cit., t. II, p. 202.
6 LEGÓN, Fernando, Tratado integral de la expropiación pública, Abeledo, Buenos Aires, 1934,
pp. 122 y ss., con apoyo en Orlando (p. 124, nota 25) señala que, según algunos autores,
resulta imposible poner en duda que, entre los romanos, se ignoraba el instituto de la
expropiación.
7 Ley 2ª, Tít. I de la Partida 2ª y la ley 31 del Tít. XVIII de la Partida 2ª. La primera de ellas
prescribe: Si por aventura gelo oviese menester a tomar heredad por razón que el Emperador
oviese menester de facer alguna cosa en ello que se tornase procomunal de la tierra, tenudo es
por derecho de la dar ante buen cambio que vala tanto o más, de guisa que el f‌i nque pagado a
bien vista de homes buenos. Y la segunda agrega: Si el Rey la oviese menester por facer alguna
lavor o alguna cosa que fuese procomunal del Reino, así como si fuese alguna heredad en que
oviese de facer Castillo, Torre o puente o alguna otra cosa semejante de estas que tornase a pro-
amparamiento de todos o de algún lugar señaladamente. Pero esto deven facer en una de estas
dos maneras: Dándole cambio por ello primeramente, o comparándolo según que valiera.
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da en pleno auge del absolutismo)8, proclamaba la exigencia de la correlativa
restitutio patrimonial.
En lo que concierne a nuestro país, la cláusula que, inspirada en las
ideas de Alberdi, preceptúa la Constitución Nacional, en su art. 17, per-
fecciona los numerosos antecedentes patrios que existían —como los
preceptos contenidos en las constituciones de 1819 y de 18269— y termi-
na apartándose, ostensiblemente, del modelo norteamericano10. En este
punto está claro que los constituyentes de 1853 adoptaron una fórmula
inspirada en la concepción que plasmó el Código de Napoleón en su art.
545. Sobre tal base, el art. 17, CN, consagra la inviolabilidad del derecho
de propiedad y, al propio tiempo, prescribe el régimen garantístico de la
propiedad, asentado en el reconocimiento de cuatro principios esencia-
les: a) la privación de la propiedad sólo opera en virtud de sentencia; b)
se requiere el dictado de una ley declarativa de la utilidad pública como
fundamento de la sentencia; c) el sacrif‌i cio patrimonial implica indemni-
zación, y d) la indemnización ha de ser previa11, y aun cuando no se pres-
criban expresamente otros requisitos constitucionales la indemnización
ha de ser también justa, integral, actual y pronta12.
En el orden nacional, la citada cláusula constitucional fue reglamenta-
da, sucesivamente, por las leyes 189 y 13.264, cerrándose el ciclo de la evolu-
ción legislativa con la sanción de la ley 21.499 en el año 197713.
8 Véase: FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, trad. del alemán, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1958, p. 158.
9 Por ejemplo: los arts. 123 y 124, Constitución de 1819 y los arts. 75 y 76, Constitución
de 1826.
10 GONZÁLEZ, Joaquín V., La expropiación en el Derecho Público argentino, t. I, La Facultad,
Buenos Aires, 1915, p. 31. En la Enmienda V (del año 1791) la Constitución norteame-
ricana estatuye que a ninguna persona se le podrá quitar: la propiedad sin las debidas
formas de ley; ninguna propiedad privada podrá tomarse para uso público sin generar indem-
nización. Mientras el criterio del uso público resulta por una parte más restringido que
el de utilidad pública que emplea nuestra Constitución Nacional, esta última consagra
mayores garantías a los particulares que no f‌i guran en la Constitución norteamericana,
cuyo sistema sigue aferrado al casuismo del common law y a la arcaica concepción del
dominio eminente, aun cuando su aplicación no ha generado abusos pro ba blemente
debido a las ideas y prácticas políticas que allí imperan.
11 A un razonamiento similar arriba BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, 3ª ed., t. I,
Imprenta de la Universidad del Litoral, Santa Fe, 1937, p. 420, nota 20, sosteniendo que
las garantías de la propiedad que prescribe la Constitución en materia de expropiación
no encuentran explicación en la teoría del dominio eminente.
12 Conf. LINARES, Juan F., “Valor objetivo e indemnización en la ley 21.499”, RADA, nro.
15-16, Plus Ultra, Buenos Aires, 1977, p. 58.
13 Redactada por una comisión que integramos con los Dres. Marienhoff, Cozzi y Vaquer.

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