Postulación del procedimiento

AutorEsteban Carbonell O'Brien
Cargo del AutorAbogado
Artículo 23º - Inicio del procedimiento

El Procedimiento Concursal Ordinario podrá ser iniciado por el propio deudor o por sus acreedores, cumpliendo los requisitos establecidos en la Ley.

El presente artículo guarda estrecha relación con el texto del Artículo VII del Título Preliminar, en el cual se reitera que los procesos concursales pueden ser iniciados a solicitud del propio deudor o a pedido de sus acreedores, dejando abierta la posibilidad que en caso excepcional, en aplicación de un apercibimiento del fuero judicial, la autoridad concursal abra el concurso.

En dicho orden de ideas, el artículo 4 del Proyecto Final de la Ley Concursal española del 2002, establece lo siguiente: " 1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia y 2) En los supuestos de incumplimiento generalizado de alguna de las clases de obligaciones a que se refiere el apartado 5 del número 4, del artículo 2, se considera que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya transcurrido la mitad de los respectivos plazos señalados en aquel precepto".

Asimismo, en la legislación concursal argentina, es conveniente esclarecer quiénes tienen reconocido legalmente el poder de iniciativa para provocar la apertura del concurso. Al efecto hay que diferenciar:

  1. Concurso Preventivo: Sólo puede peticionarlo el propio deudor (art. 5 y ss) no así los acreedores, ni de oficio.

  2. Quiebra: A la declaración de la quiebra puede llegarse por diferentes caminos. Ellos determinan distintos procedimientos para la apertura falencial y distintos sujetos legitimados, en cada caso, para solicitarla. Clasificamos tales procedimientos (vigentes en todavía en su sistema legal actual) para declaración de falencia en dos grandes grupos: autónomos y dependientes.

Quiebra autónoma (o directa) es la que se declara sin que preexista otro proceso concursal (preventivo o liquidativo) con el que se vincule necesariamente. Supone dos variantes: necesaria, que es aquella en la cual la instancia para la declaración la propone un acreedor; y voluntaria, que es la pedida por el propio deudor.

De otro lado, la quiebra dependiente, a la inversa, es aquella que presupone la existencia de otro proceso concursal que incide para que ésta se declare, y sin cuya preexistencia la quiebra dependiente -como tal- no llegaría a existir. Comprende tres casos: indirecta, que es la que deriva del fracaso de un concurso preventivo; refleja, que es la que se declara por extensión de otra quiebra; y consecuencial, que es la que se declara por incumplimiento o nulidad de un acuerdo resolutorio que puso fin a una quiebra anterior de la misma fallida.

[GRÁFICOS DISPONIBLES EN PDF ADJUNTO]

Artículo 24º - Inicio del procedimiento a solicitud del deudor

24.1 Cualquier deudor podrá solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario siempre que acredite encontrarse en, cuando menos, alguno de los siguientes casos:

  1. Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un periodo mayor a treinta (30) días calendario;

  2. Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado.

    24.2 En caso la solicitud sea presentada por el deudor, éste expresará su petición de llevar a cabo una reestructuración patrimonial o uno de disolución y liquidación, de ser el caso, teniendo en cuenta lo siguiente:

  3. Para una reestructuración patrimonial, el deudor deberá acreditar, mediante un informe suscrito por su representante legal y por contador público colegiado, que sus pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital social pagado.

    El deudor también especificará los mecanismos y requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento, y presentará una proyección preliminar de sus resultados y flujo de caja por un período de dos (2) años.

  4. De no encontrarse en el supuesto del inciso a) precedente, el deudor sólo podrá solicitar su disolución y liquidación, la que se declarará con la resolución que declara la situación de concurso del deudor.

    Si el deudor solicita su acogimiento al Procedimiento Concursal Ordinario al amparo del literal a) del numeral precedente, pero tiene pérdidas acumuladas, deducidas reservas, superiores al total de su capital social, sólo podrá plantear su disolución y liquidación.

    24.3 La solicitud que se sustente en una situación distinta de las señaladas en el párrafo precedente será declarada improcedente.

    24.4 Las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas deberán cumplir, además, al menos uno de los siguientes supuestos:

  5. Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad de comercio desarrollada directamente y en nombre propio por los mencionados sujetos.

  6. Que más de las dos terceras partes de sus obligaciones se hayan originado en la actividad empresarial desarrollada por los mencionados sujetos y/o por terceras personas, respecto de las cuales aquéllos hayan asumido el deber de pago de las mismas. Se incluye para estos efectos, las indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas con el ejercicio de la referida actividad.

    De acuerdo a lo prescrito por el numeral 24.1, se establecen dos presupuestos para la apertura del proceso concursal a pedido expreso del deudor, a saber:

  7. cuando más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un período mayor a treinta días o

  8. cuando el mismo tenga perdidas acumuladas, deducidas las reservas de ley, cuyo importe se mayor al tercio del capital social pagado.

    De esta manera se logra hacer flexible, la exigencia de requisitos de acceso al proceso concursal ordinario a instancia del propio deudor, con el fin de no esperar situaciones patrimoniales que reflejen una crisis financiera o un estado de cesación de pagos tan extremo, que torne en inviable cualquier viso de recuperación o reflotamiento del activo en devacle patrimonial.

    A nuestro juicio, resulta una acierto lo que establece el numeral 24.2, al incorporar -a diferencia de la anterior legislación- la exigencia que el deudor exprese en su solicitud de acceso al concurso, la decisión que oriente a sus acreedores sobre su posición respecto a la marcha del negocio: Reestructuración patrimonial o disolución y liquidación.

    Sin embargo, el deudor debe ceñirse a ciertos parámetros de acción, para poder delimitar su propuesta. En tal sentido, el inciso a) del citado numeral establece que para que el deudor pueda esgrimir una propuesta de reestructuración, debe acreditar mediante un Informe que las pérdidas acumuladas de su negocio, deducidas las reservas legales, no superan el total de su capital social pagado. Sumado a ello, debe presentar los lineamientos de acción que hagan posible la viabilidad del negocio, por ende, complementará los mismos, con un proyecto preliminar de resultados y un flujo de caja, que comprenda un período mínimo de dos años.

    El deudor (empresario, comerciante individual, sociedad comercial, y hasta no comerciante) no llega a su declaración de falencia en forma súbita, intempestiva e inopinada.

    Hay un proceso de deterioro de su economía más o menos lento que lo va arrojando hacia la declaración de quiebra a petición suya o por solicitud de sus acreedores.104

    Es de observarse, que los lineamientos de reingeniería a ser aplicados en el reflotamiento del negocio, deben estar contenidos en dicho instrumento económico-financiero, por ello es necesario a su vez, que el mismo deba estar suscrito por el representante legal del deudor y por un contador público colegiado, para otorgarle garantía de seriedad al planteamiento, el cual será expuesto a los acreedores en la Junta de instalación correspondiente. Asimismo, dicho instrumento debe complementarse con la información y documentación relevante que sustente tal propuesta, pues resulta imprescindible verificar los mecanismos que coadyuvarán a enfrentar dicha crisis patrimonial.

    Cabe resaltar que en la praxis administrativa, el deudor acostumbra -luego de acogerse a un determinado procedimiento concursal- a realizar lobbies con sus principales acreedores, con el objeto de negociar la forma y plazo del pago de sus créditos. Sin embargo, no acostumbra a presentar ningún tipo de Plan o Convenio, siendo su pretensión de carácter literal y llena de buenas intenciones. Por ello, consideramos acertada la fórmula presentada por el legislador, al establecer que el deudor deba presentar desde el inicio del procedimiento, una propuesta fundamentada en hechos concretos, que permita visualizar en un mediano plazo, el reflotamiento del negocio. El antecedente más cercano de lo expresado, se observa del procedimiento concursal de la empresa Consorcio Pesquero Carólina S.A., que en extenso se analiza en la Sección Segunda de este libro.

    En consecuencia, de no encontrarse el deudor en el supuesto del inciso a) sólo podrá solicitar su disolución y liquidación, la que será declarada con la resolución que admite a trámite el concurso. Ello, a nuestro juicio torna más expeditivo el procedimiento concursal, a diferencia de la anterior legislación que fijaba parámetros económicos más amplios, lo que permitían que un deudor con pérdidas superiores incluso a su capital social, pueda plantear a sus acreedores una reestructuración de sus pasivos...

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