La respuesta positivista al desafío del neoconstitucionalismo: el positivismo jurídico incluyente

AutorSusanna Pozzolo
Páginas89-118
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LA RESPUESTA POSITIVISTA AL DESAFÍO DEL NEOCONSTITUCIONALISMO
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Rafael Escudero Alday
En el ámbito de la teoría del Derecho se asiste en
los últimos tiempos a una nueva reedición de la
clásica polémica entre iusnaturalistas y positivistas
jurídicos, quienes a lo largo de la historia del pen-
samiento jurídico vienen discrepando radicalmente
sobre el rol que ocupa la moral en la propia definición
de Derecho. Mientras que los primeros abordan el
fenómeno jurídico desde su relación necesaria con la
moral, por el contrario, los segundos entienden que
una cabal explicación de aquél requiere liberar su
concepto de todos aquellos elementos, empezando
por la moral, que le resultan extraños.
El paso del tiempo no ha hecho otra cosa que
reforzar a los contendientes en sus respectivas po-
siciones. Cambian los actores, se perfilan mejor los
argumentos, pero las profundas diferencias teóricas
permanecen en pie. Incluso aunque cambien de forma
profunda —como efectivamente lo han hecho— los
RAFAEL ESCUDERO ALDAY
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propios sistemas jurídicos, la relación entre el “derecho
que es” y el “derecho que debiera ser” sigue siendo el
punto central del debate.
Hoy, el neoconstitucionalismo proporciona las
condiciones para escribir un nuevo capítulo de esta
vieja polémica. En efecto, esta teoría y filosofía
del Derecho, desarrollada a partir de la constitu-
cionalización de los sistemas jurídicos, supone un
profundo reto para el positivismo jurídico: la nece-
sidad de dar cuenta de este fenómeno sin renunciar
a sus premisas teóricas. Una de las respuestas surgidas
a tal efecto es la del llamado positivismo jurídico in-
cluyente, cuyo análisis es el objeto de las páginas que
componen este capítulo.
1. EL C ONTEXTO DE SURGIMIENTO DEL POSITIVISMO
JURÍDICO INCLUYENTE: NEOCONSTITUCIONA
LISMO Y LECTURA MORAL DE LA CONSTITUCIÓN
Los rasgos que caracterizan a las modernas cons-
tituciones surgidas fundamentalmente a partir de la
Segunda Guerra Mundial plantean un escenario
jurídico un tanto diferente al del pasado. Como
es bien sabido, se trata de constituciones rígidas,
vinculantes, directamente aplicables y en cuyo in-
terior se han incorporado principios y valores cuya
determinación requiere acudir al discurso moral1.
En este contexto, no falta razón a quienes advierten
de que el viejo Derecho natural se ha positivizado y
que, además, lo ha hecho al máximo nivel. Es éste,
sin duda, un elemento que modifica notablemen-
1 G, R., Lezioni di teoria del diritto e dello stato, Giappichelli,
Turín, 2006, pp. 241-259.

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