La operación acordeón en el ámbito societario: Anotaciones tras bambalinas, a propósito de la reciente sentencia del tribunal constitucional
| Autor | Daniel Echaiz Moreno |
| Cargo | Doctorando en Derecho y Magíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 1-61 |
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Comentario de Jurisprudencia
ISSN2222-9655 Volumen II
La operación acordeón en el ámbito societario: Anotaciones tras
bambalinas, a propósito de la reciente sentencia del tribunal constitucional
Daniel Echaiz Moreno
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1.- INTRODUCCIÓN
Con fecha 5 de abril del 2011 se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano la Sentencia
del Tribunal Constitucional, de fecha 4 de abril del mismo año, recaída en el Expediente N° 00228-
2009-PA/TC-La Libertad, mediante la cual se declara fundado el recurso de agravio constitucional
interpuesto por Flor de María Ibañez Salvador contra la Resolución de la Sala Constitucional y
Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha 17 de septiembre del
2008, que declaró improcedente la demanda de amparo interpuesta contra la Empresa Agraria
Chiquitoy S.A., el Complejo Industrial Cartavio S.A.A., el Fondo de Inversiones Diversificadas
S.A. (FODINSA), el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (INDECOPI) y la Procuraduría Pública de la Oficina de la Presidencia del
Consejo de Ministros.
En dicho caso se obtuvieron tres votos a favor de la posición que declaró fundado el
mencionado recurso de agravio constitucional y tres votos a favor de la posición que lo declaró
improcedente. No obstante, la primera posición se constituye en sentencia porque la Resolución
Administrativa N°
D
028-2011-PITC, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 22 de marzo del
2011, incorporó el artículo 10-A al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, mediante el
cual se establece que el Presidente del Tribunal Constitucional tiene el voto decisorio en los casos
que se produzca empate en la votación de causas vistas por el Pleno.
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DANIEL ECHAIZ MORENO (Lima, 1977). Doctorando en Derecho y Magíster en Derecho de la Empresa por la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado summa cum laude por la Universidad de Lima. Catedr ático
de las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas,
Universidad ESAN y Universidad San Ignacio de Loyola y de la Escuela de Postgrado de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Socio fundador de Echaiz Estudio Jurídico Empresarial. Miembro colegiado
del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Miembro honorario del Ilustre Colegio de Abogado s de Arequipa.
Miembro asociado del Instituto P eruano de Derecho Mercantil. In vestigador académico del Instituto
Argentino de la Empresa Familiar. Autor de 8 libros y más de 310 artículos en materia de Derecho
Empresarial, publicados en Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, España, Estados Unidos,
México, Panamá, Perú, Portugal y Ur uguay. Ha dictado más de 4 75 conferencias en Perú, Argentina y
Venezuela. Web page: www.echaiz.com E-mail: daniel@echaiz.com
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La referida sentencia constitucional es histórica en el Perú puesto que en ella se aborda por
primera vez en nuestro país a nivel de la jurisprudencia constitucional un cautivante tema del
Derecho Societario contemporáneo, conocido usualmente en el mercado como “la operación
acordeón”, que acarrea importantes consecuencias jurídicas, por ejemplo, en cuanto al derecho de
suscripción preferente. Al cabo de 51 páginas y 74 considerandos, el Tribunal Constitucional
declara fundada la demanda por haberse vulnerado los derechos de propiedad, libre iniciativa
privada, asociación, debido proceso corporativo privado e interdicción a la arbitrariedad, ordenando
a las empresas emplazadas que cumplan con restituir a la demandante la titularidad de todas las
acciones que poseía en la Empresa Agraria Chiquitoy S.A. Ante su derrota, esta compañía solicitó
la aclaración de la sentencia, pedido que fuera declarado improcedente mediante Resolución del
Tribunal Constitucional de fecha 18 de abril del 2011 y publicado en el Diario Oficial El Peruano
una semana después, es decir, el 25 de abril del mencionado año.
Es de mencionar que nos sentimos plenamente identificados con este caso (que se extendió
durante más de cuatro años) porque el suscrito ha sido el abogado defensor de la demandante, quien
ha resultado finalmente victoriosa; nuestro trabajo comprendió desde el informe oral ante el
INDECOPI que realizamos en la ciudad de Trujillo en el 2006 hasta el informe oral que efectuamos
ante el Pleno del Tribunal Constitucional en sesión descentralizada en la ciudad de Pucallpa en el
2009, entre otras actuaciones procesales. Ello explica que tengamos acceso a documentos que obran
en el expediente y que ilustran de mejor manera la comprensión de la sentencia sub-examine. Al
haber sido gentilmente invitados a participar en la presente obra colectiva con el presente análisis y
comentario jurisprudencial deseamos exponer algunas anotaciones tras bambalinas que justifican
plenamente el sentido del fallo constitucional y que ofrecemos a razón de nuestra particular
posición, en la que el suscrito ha sido el abogado de la demandante, de manera tal que no nos
avocaremos con prolijidad a la operación acordeón sino más bien a las cuestiones jurídicas
vinculadas al presente caso y que se vieron afectadas por dicha operación.
2.- EL CASO
Con fecha 16 de noviembre del 2006 se convocó a junta de acreedores de la Empresa
Agraria Chiquitoy S.A. mediante aviso publicado en el Diario Oficial El Peruano, formando parte
de la agenda los siguientes puntos 3, 4 y 5:
3. Modificación del Plan de Reestructuración.
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4. Reducción del capital por restablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio
neto disminuidos por consecuencia de pérdidas.
5. Aumento de capital por capitalización de créditos.
En dicho aviso también se convocó a los accionistas de la mencionada Empresa Agraria
Chiquitoy S.A., a fin de que los mismos “ejerzan su derecho de suscripción preferente, de acuerdo a
lo establecido en el artículo 68 de la Ley [General del Sistema Concursal]”.
Con fecha 6 de diciembre del 2006 se llevó a cabo la junta de acreedores, en la cual estuvo
representado el 81.8220% de acreedores, contando con la participación de Flor de María Ibañez
Salvador por derecho propio y en representación de Martín Alfredo Aguayo Risco, ambos
accionistas de la concursada Empresa Agraria Chiquitoy S.A.
En la referida junta de acreedores, según consta en el acápite 3 del Informe de la Junta de
Acreedores, emitido por el representante de la Comisión de Procedimientos Conc ursales del
INDECOPI de La Libertad, Juan Miguel Tejada Lombardi, con fecha 6 de diciembre del 2006, se
leyó la propuesta de modificación del Plan de Restructuración, la que importaba “la posibilidad que
se capitalicen 1 millón de soles FODINSA y 1 millón de soles Complejo Agroindustrial Cartavio
S.A.A.”. En el mismo acápite 3 del referido Informe de Junta de Acreedores, en el punto “Ejercicio
del derecho de suscripción preferente por los accionistas de [Empresa Agraria] Chiquitoy [S.A.]” se
señala:
“Se admitirá de conformidad con el artículo 68.1 de la LGSC [Ley General del Sistema
Concursal] que el aumento de capital antes descrito puede ser cubierto preferentemente por los
accionistas de [Empresa Agraria] Chiquitoy [S.A.] a prorrata de la participación que tenían antes de
la reducción del capital social a cero.
Si los accionistas no hicieran uso de este derecho, la integridad del aumento de capital será
suscrito por los acreedores de Clase C, conforme a lo establecido en el numeral 3.1 de la presente
[Adenda].
En caso que los accionistas de [Empresa Agraria] Chiquitoy [S.A.] decidan suscribir parcial
o totalmente el aumento de capital aquí previsto en la oportunidad para lo cual han sido
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